[新刑事诉讼法视野下的控制下交付探究] 刑事诉讼法

发布时间:2019-08-29 18:10:54???来源:自我评价 ???点击:???
字号:

新刑事诉讼法视野下的控制下交付探究

新刑事诉讼法视野下的控制下交付探究 一、我国控制下交付立法的解读 由于受多种因素的影响与制约,我国控制下交付的立法步伐长期以来裹足 不前,由此滋生了不少问题。在理论界与实务界的不懈呼吁下,立法机关也认识 到,随着经济社会的发展和犯罪情况的变化,一方面,要完善侦查措施,赋予侦 查机关必要的侦查手段,加强打击犯罪的力度;另一方面,也要强化对侦查措施 的规范、制约和监督,防止滥用。在此立法思想的指引下,2012年3月14日十一 届人大五次会议表决通过的新《刑事诉讼法》第151条第2款规定:对涉及给付毒 品等违禁品或者财物的犯罪活动,公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定 实施控制下交付。这是我国刑事诉讼法首次对控制下交付作出的明确规定。2012 年12月3日公安部部长办公会议通过了修订后的《公安机关办理刑事案件程序规 定》第263条规定:对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动,为查明参与该 项犯罪的人员和犯罪事实,根据侦查需要,经县级以上公安机关负责人决定,可 以实施控制下交付。第264条规定:公安机关依照本节规定实施隐匿身份侦查和控 制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。使用隐匿身份侦查和控制 下交付收集的材料作为证据时,可能危及隐匿身份人员的人身安全,或者可能产 生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份等保护措施。根据新刑事诉讼 法和新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》之规定,控制下交付的实施必 须符合以下规定:其一,控制下交付的适用对象只能是针对涉及给付毒品等违禁 品或者财物的犯罪活动。其二,控制下交付的目的是为了查明参与该项犯罪的人 员和犯罪事实。其三,控制下交付的启动条件是根据侦查犯罪的需要。其四,控 制下交付的实施主体只能是公安机关。其五,控制下交付的批准主体是县级以上 公安机关负责人。其六,公安机关依照规定实施控制下交付收集的材料在刑事诉 讼中可以作为证据使用,并视情采取保护措施。

二、我国控制下交付立法的反思与批判 客观地说,新刑事诉讼法对控制下交付的规定具有重要意义,它完善了我 国的侦查措施体系,彰显了我国对国际法的尊崇及其法定义务的切实履行。但是 从另一方面来看,我国控制下交付立法虽然突破了长期以来的观念梗桔,可是由 于在制度设计上过于粗疏,本身仍然存在诸多缺陷与不足,这些缺陷与不足在具 体执法实践中有可能被进一步放大进而抵消制度设计的预期功效。这些问题的客 观存在,不应当被否认与漠视,相反对控制下交付的立法进行反思,深入分析其存在的缺陷与不足,可以为控制下交付的改革与完善提供立法参考与建议,这显 然具有十分重要的意义。

(一)控制下交付适用对象的界定存在诸多矛盾与抵悟 根据新《刑事诉讼法》第151条第2款之规定,我国控制下交付的适用对象 是违禁品或者财物。笔者认为由于立法机关未能深入研究,仔细斟酌,导致控制 下交付适用对象的界定存在以下几个显着的缺陷或者不当。

其一,概念不当并列。新刑事诉讼法将违禁品与财物列为控制下交付的适 用对象,存在概念不当并列的逻辑错误。要厘清这个问题,首先必须要弄清楚什 么是违禁品和财物何谓违禁品,我国现行法律法规并未对其作出明确的界定。根 据权威的《中国公安百科全书》之解释,是指国家法律规定不准私自制造、买卖、 使用、持育、储存和运输的物品。违禁品的外延在不同法律法规中有着不同的规 定,从刑法的规定来看违禁品主要包括:枪支、弹药、管制刀具、毒品、易制毒 化学品或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品等等。而财物的通常 解释是指单位财产物资的简称,是反映一个单位进行或维持经营管理活动的具有 实物形态的经济资源,一般包括原材料、燃料、低值易耗品、产品、库存商品等 流动资产以及房屋、建筑物、机器、设备、设施、运输工具等固定资产。稍加比 较,可以发现违禁品与财物是两个相互交叉的范畴。某些违禁品在特定条件下也 可以成为财物。举例来说,枪支、弹药从一般意义上讲是违禁品,但对于军工企 业而言,枪支、弹药则系该企业的财物,所以,违禁品与财物之间并没有截然的 界线,新刑事诉讼法将二者并列在逻辑上是不妥的。

其二,以偏概全。从财物的外延来看,财物包括流动资产和固定资产,流 动资产一旦进入犯罪领域具备控制下交付的条件时是可以对其实施控制下交付 的,而固定资产中的房屋或者其他建筑物具有不可位移性,是无法对其进行控制 下交付的,也即财物中的诸多物品并不具备控制下交付的条件,但是新刑事诉讼 法却将财物作为一个整体列为控制下交付的适用对象,犯了以偏概全的逻辑错误。

其三,范围偏狭。新刑事诉讼法规定只能对违禁品或财物实施控制下交付, 但是有些物品如假币既非违禁品,也非财物,那么依照新刑事诉讼法的规定是不 能对之实施控制下交付的,但是在侦破有关伪造货币案,出售、购买、运输假币 案,金融工作人员购买假币、以假币换取货币案,持有、使用假币案,变造货币 案,走私假币案等案件中,常常涉及到对假币的控制下交付问题,但这并不符合 新刑事诉讼法对控制下交付的适用对象的规定。类似的物品还有诸如非法生产、销售的假药,有毒、有害食品,走私的废物,伪造的增值税专用发票,非法制造 的注册商标标识,伪造的有价票证,伪造的公文、证件、印章这些物品与假币有 类似之处,它们既非违禁品,也非财物,因此不能依据新刑事诉讼法之规定对其 实施控制下交付,但实际上在涉及上述物品犯罪时往往具备控制下交付的条件, 然而却不能对之实施控制下交付,这显然会严重影响侦查效益的提升。

其四,抵悟国际公约。国际公约规定控制下交付的适用对象为非法或可疑 货物,所谓货物,是交通运输领域中的一个专门范畴,交通运输领域将其经营的 对象分为两大类,一类是人,一类是物,物的这一类统称为货物,换而言之,国 际公约中的非法或可疑货物是指处于运输途中(如铁路运输、公路运输、水路运 输、航空运输等的非法或可疑货物,而不是指处于其他状态下的非法或可疑货物, 这从国际公约以及其他国际文书对控制下交付的定义的界定可以明显得到印证。

①而我国的控制下交付立法则没有指出违禁品或者财物正处于运输途中这一本 质特征,这可能导致执法人员混淆诱惑侦查与控制下交付这两类本质有异的侦查 行为,进而存在诱人犯罪侵犯人权的巨大风险。笔者的担忧并非空穴来风,由于 控制下交付的高度复杂性与专业性,不少法学理论研究者受制于专业槽对控制下 交付的立法及其运作实践相当陌生,反映在研究成果上则将控制下交付与诱惑侦 查相混淆的现象在有关论着中相当普遍,这些错误观点一旦被执法部门所接受, 后果将是很严重的。

(二)控制下交付的启动条件过于主观与模 糊 新刑事诉讼法规定控制下交付的启动条件是根据侦查犯罪的需要。新修订 的《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条规定控制下交付的启动条件是根 据侦查需要,这与新刑事诉讼法的规定只是文字表述略有不同,并无本质差异。

那么又如何理解控制下交付的启动条件呢笔者认为最重要的是对需要二字的界 定。何谓需要,心理学认为需要是一种主观状态,就是人对某种目标的渴求或欲 望,它是人的行为的动力基础和源泉,是人脑对生理和社会需求的反映。依据心 理学原理,根据侦查犯罪的需要反映了侦查机关实施控制下交付的主观渴求或欲 望,但存在对实施控制下交付的客观可能性考量严重不足的明显缺陷。另外,根 据侦查犯罪的需要之规定过于模糊,究竟具备什么条件才构成侦查犯罪的需要, 没有详细的评判标准,严重欠缺可操作性。尤其是国际控制下交付,由于涉及外 国因素需要考虑的环节和方面更多、更繁复,如果没有可操作性的标准或者规程, 侦查人员就可能陷入无所适从的尴尬局面或者出现滥用控制下交付的现象,这样要么会在该启动控制下交付的时候犹豫不决导致延宕乃至错失宝贵的侦查战机, 要么会在不该启动控制下交付的时候贸然行动,导致将某些不具备控制下交付条 件的案件也纳入控制下交付的视野,进而使控制下交付的风险骤增,在某些情况 下还会造成无可挽回的巨大损失。

(三) 控制下交付的申请与执行程序缺乏具体规定 新《刑事诉讼法》第151条第2款规定公安机关可以依照规定实施控制下交 付,此处的依照规定究竟指的是什么呢,学界普遍感到困惑。其实截至目前我国 并没有制定任何法律层面上的有关控制下交付的申请与执行程序,而主要是一些 规范性文件和国际协议。就规范性文件而言,涉及到控制下交付的主要有公安部 制定的《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《公安机关禁毒业务工作规范》、 《关于毒品案件侦查协作有关问题的通知》、《毒品案件侦查协作规定》等。① 就国际协议而言,我国作为《联合国禁止非法贩运麻醉药品与精神药物公约》的 缔约国,负有为实施国际控制下交付而为他国提供司法协助的国际义务,为了更 好地履行上述国际义务,我国与俄罗斯、墨西哥、塔吉克斯坦、尼日利亚、上海 合作组织成员国、澳大利亚等国签订了实施国际控制下交付的禁毒合作协议。② 这些规范性文件和国际禁毒合作协议是我国警方实施控制下交付的重要依据,它 对于破除控制下交付中的各种壁垒,减少推诱、扯皮和利益纷争现象的发生,增 强反毒国际合作的有效性,提高控制下交付的成功率具有重要意义。但是依靠规 范性文件与国际协议来规制控制下交付存在诸多严重问题:首先,规范性文件系 内部文件性质,不具备法律的性质与样态,缺乏法律的刚性与强制力,难以真正 对控制下交付起到约束作用。其二,侧重于对控制下交付的内部授权,缺乏细密 的申请与执行程序,导致侦查协作与司法协助无法可依,只能临事制宜,仓促应 战,即使实施控制下交付,也存在较大风险。

(四)检察机关是否可以适用控制下交付规定不明 新刑事诉讼法颁布以后,法学界普遍认为只有公安机关才可以根据侦查犯 罪的需要,依照规定实施控制下交付,而检察机关是无权实施控制下交付的。但 是检察实务界有人对此持反对意见,如邹云翔检察官指出:从条文表面的意义上 讲,控制下交付只能由公安机关实施,检察机关管辖的案件如果确有需要,应当 可以委托公安机关实施。同时他还指出,检察机关应积极地运用控制下交付这一 新规定来更好地应对职务犯罪案件办理难、取证难。另外,最高人民检察院副检 察长朱孝清也认为,虽然修改后的《刑事诉讼法》第151条规定控制下交付的适 用主体是公安机关,但它可以适用于职务犯罪侦查。在理论界与实务界对人民检察院是否享有控制下交付权争论不休,各持己见之际,212年11月22日最高人民 检察院最新修订的《人民检察院刑事诉讼法规则(试行)》正式颁布,其中第九章 帧查第十节(技术侦查措施,第263 -267影对控制下交付未作任何补充性规定,但 是在第九章(侦查第一节)一般规寇第191条作了如下规定:人民检察院对于直接受 理案件的侦查,可以适用刑事诉讼法第二编第二章规定的各项侦查措施当然包括 控制下交付在向,这就从司法解释的层面授予了人民检察院控制下交付权。

笔者认为,检察实务界主张人民检察院可以实施控制下交付的观点是不妥 当的,缺乏明确的法律依据,是对新刑事诉讼法有关规定的曲解和误解。控制下 交付作为一项公权力,遵循法无授权即禁止的基本法理,并无法外自由空间,既 然新刑事诉讼法没有规定人民检察院可以实施控制下交付,那么检察机关既不得 自行越权实施控制下交付,也不得委托公安机关实施控制下交付,否则即属非法 侦查行为。至于新修订的《人民检察院刑事诉讼法规则(试行)》第191条自行授 权人民检察院可以实施控制下交付的规定则是对新刑事诉讼法的违背,其实质是 对新刑事诉讼法未规定的内容进行了立法式的司法解释,是一种借助于司法解释 权自我膨胀和扩张的表现,明显存在侵夺立法权之嫌,应属无效条款。至于新刑 事诉讼法为什么不授予人民检察院控制下交付权,笔者认为这与控制下交付在反 腐实践中运用较少有关,从反腐实践来看运用更多的则是所谓的诱惑侦查,而非 真正意义上的控制下交付。也许立法机关正是由于考虑到这种侦查现状,才没有 授予人民检察院控制下交付权。

(五)控制下交付与相关法律规定长期存在严重冲突 就我国的侦查实践而言,过去长期以来对控制下交付没有任何法律规定, 其运作的违法性是十分突出的,尤其是严重违反了刑事诉讼法、出境入境管理法、 海关法的有关规定,新刑事诉讼法虽然对控制下交付作了规定,但是仍然没有解 决控制下交付与有关法律的冲突问题。例如,依据新《刑事诉讼法》第136条第 一款、第137条第一款、第138条、第140条之规定,我国的搜查、扣押只能是一 种公开搜查、扣押,但在实施无害之控制下交付的过程中,侦查机关对处于走私、 贩运途中的非法或可疑货物所采取的搜查、扣押均是在绝密状态下实施的,否则 就必定会惊动犯罪嫌疑人,导致全盘皆输,然而此种情形下的秘密搜查、扣押显 然在新刑事诉讼法里是找不到法律根据的,因为新刑事诉讼法根本就没有对秘密 搜查、扣押作任何规定。

又如,控制下交付与《出境入境管理法》的冲突愈益显性化。根据《出境 入境管理法》第21条、第24条、第28条第一项、第50条之规定,未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的,或者可能危害中国国家安全和利益、破 坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的,不准其入境、出境,同样运载有 非法或者可疑货物的交通工具在出境入境时必须接受边防检查,交通运输工具涉 嫌载有危害国家安全、利益和社会公共秩序的物品,需要查验核实的,不准出境 入境,已经驶离口岸的,可以责令返回。据此《出境入境管理法》没有为犯罪嫌 疑人和涉嫌犯罪的交通运输工具的出境入境设置特例,这就意味着犯罪嫌疑人或 者涉嫌犯罪的交通工具抵达口岸时,将不允许出境或者入境,但事实上并非如此, 在我国的国际控制下交付中,允许犯罪嫌疑人持伪造、变造的非法护照或者其他 国际旅行证件入境出境,并放行运载有非法或可疑货物的交通运输工具是长期以 来的侦查惯例,如果不这样做就势必会惊动犯罪嫌疑人,造成其潜逃的后果,而 所谓的控制下交付自然也就无法进行下去,但是如此处理很显然是违法操作。

再如,控制下交付严重违反了《海关法》。根据《海关法》第82条之规定, 海关只要发现有运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物的行为的,尚不 构成犯罪的,由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款;专门或者 多次用于掩护走私的货物、物品,专门或者多次用于走私的运输工具,予以没收, 藏匿走私货物、物品的特制设备,要责令拆毁或者没收,如果构成犯罪,依法追 究刑事责任。然而在国际控制下交付中,海关为了配合控制下交付的实施,在发 现禁止或限制进出境的货物、物品以后,却不能依据上述规定采取予以没收、并 处罚款、责令拆毁以及依法追究刑事责任等执法行为,而是必须装着什么也没发 生,什么也不知道,悄然放行,不仅如此,还必须严格保密,否则就有可能因走 漏风声而导致控制下交付的全线溃败,但是海关的如此作为很显然严重违反了 《海关法》。

三、控制下交付立法的变革:路径抉择与制度设计的探索 (1)制下交付立法变革的路径抉择 我国在新刑事诉讼法中规制控制下交付的立法模式突破了世界各国长期 以来在禁毒法中确立控制下交付的既往立法模式的束缚,适应了国际公约发展的 需要,是值得肯定的,但是由于新刑事诉讼法对控制下交付的规定只有一条总计 46个字,过于粗疏,欠缺可操作性,又与国际公约存在诸多抵悟之处,因此有必 要加以改革与完善。至于改革与完善的路径问题有以下两个方面的因素必须考 虑:一方面,由于刑事诉讼法修正案于2012年3月15日颁布,2013年1月1日才正式 生效施行,因此不可能在短期内再对新刑事诉讼法进行修正以满足控制下交付变 革的需求。另一方面,由于我国刑事诉讼法容量较小,法条数量较少,制度设计较为抽象,难以对控制下交付这样极度复杂的侦查措施作出详尽、系统、全面的 规范。基于这两个方面的考量,笔者认为可行的改革路径主要有:其一,通过修 改《公安机关办理刑事案件程序规定》的路径对控制下交付作进一步的细化规定;
其二,可以制定专门性的行政规章如《控制下交付程序规定》来规制控制下交付;
其三,可以考虑制定专门的《控制下交付法》。上述三种改革路径可谓各有优劣, 前两种改革路径相对而言更为快捷,可以在较短时间内突破控制下交付适用中的 困局与难题,但存在法律规范层级较低,个别问题仍然无法解决如不可能对授予 人民检察院控制下交付权作出规定等不足,第三种改革路径不仅可以提升控制下 交付法律规范的位阶,也可以解决授予人民检察院控制下交付权等难题,且容量 较大可以对控制下交付做出详细的法律规制,所以综合权衡还是选择该种改革路 径较为妥当。至于控制下交付与《海关法》、《出境入境管理法》之间的冲突问 题则应该通过全国人大常委会的修法活动及时进行。

(2)控制下交付立法变革的具体思路 控制下交付立法变革的具体举措,必须要遵循类型学来思考,因为究竟是 国内控制下交付还是国际控制下交付,有害控制下交付还是无害控制下交付,决 定了立法要解决的关键节点是明显不同的。另外也要把握好程序规范的边界问题, 究竟哪些问题应该纳入程序法控制的范畴,而哪些问题则应该交由侦查机关自由 裁量,应该有一个度的把握,否则就难免会影响控制下交付的效率。

1.控制下交付的适用对象宜改为非法或可疑货物 正如前述,新刑事诉讼法将控制下交付的适用对象界定为违禁品或者财物, 不仅与国际公约的规定相抵悟,其自身内部也存在着难以克服的矛盾与冲突,因 此是不妥当的。要解决这个问题,笔者建议以国际公约为标准,将控制下交付的 适用对象修改为非法或可疑货物,这样修改有以下好处:第一,妥善解决了新刑 事诉讼法与国际公约相抵悟的问题,有效履行了国际法所确定的义务。第二,有 效解决了违禁品或财物这两个范畴在外延上的矛盾与冲突问题,实现了法律制度 内部架构的和谐建构。第三,控制下交付适用对象的范围从违禁品或财物拓展至 非法或可疑货物扩大了打击犯罪的种类和范围,增强了打击犯罪的力度,以充分 发挥控制下交付的功效。第四,与其他国家的规定相一致,以便能够在更广泛、 更深入的层面开展国际控制下交付。第五,增加对可疑货物可以实施控制下交付 的规定,改变了现行法只能对非法货物以构成犯罪为前提实施控制下交付的局限 性,降低了侦查机关启动控制下交付的证明标准,迎合了侦查实践的需要。2.控制下交付的启动条件宜细化 鉴于新刑事诉讼法对控制下交付启动条件的规定(根据侦查犯罪的需要) 相当主观与模糊,无法操作,为了从制度层面对控制下交付的风险进行严格控制, 有必要予以细化。从国际公约的规定来看,联合国是力促各缔约国对控制下交付 的启动条件进行立法控制的。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第20条特殊侦 查手助第一项规定:各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下,视可能 并根据本国法律所规定的条件采取必要措施,允许其主管当局在其境内适当使用 控制下交付《联合国反腐败公约》第50条(特殊侦查手助第一项规定:为有效地打 击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法 律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内 酌情使用控制下交付由此可见,根据本国法律所规定的条件启动控制下交付是国 际公约的重要制度安排之一,但是由于控制下交付的启动条件涉及太多复杂的因 素,更由于牵涉到他国的司法主权问题,国际公约难以对各缔约国控制下交付的 启动条件作出强制性的统一规定,而只能交由各缔约国自行调控。

另外,从世界其他国家或地区的立法来看,对控制下交付的启动条件进行 立法控制也是共同的做法。例如,奥地利法律规定控制下交付的启动条件包括:1 所有过境国家都表示同意;2保证能够持续监视;3如果存在货物丢失风险交付将被 拦截;4只有得到其他国家保证,保证该批货物将被没收,涉案人员将被起诉,主 管部门才能授权货物可以运送到这一国家;
5通过或运出奥地利的控制下交付,由 奥地利主管当局领导和进行;6为了保证掌控交付路线,随时接近嫌疑人和货物, 控制下交付应当在严格监视的情况下有条不紊地实施;7必须确保控制下交付可 以移交给另一国主管当局。又如,波兰法律规定控制下交付的启动条件包括:1制 下交付的实施必须经过事先审查,决定实施控制下交付的机关必须毫不迟延地将 其决定送交总检察长或地方检察长审查;2在任何阶段,有关检察官可以做出暂停 批准控制下交付的决定;3控制下交付可以仅仅用于搜集已经犯下罪行的证据或 查明犯罪嫌疑人的身份或用来拦截犯罪物品;4有关法律中的机构可以签发控制 下交付的决定,以查证这些法律中所明确列举的犯罪行为;5制下交付不得危及公 民的生命或健康。再如,澳门的《禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药 物》第17/2009号法律第三十条转运的麻醉药品及精神药物第二项规定,仅在有 关给予许可的请求是由目的地国或目的地区提出且出现下列情况时,方给予该许 可:1详细知悉携带者的可能路线及足以识别其身份的数据;功获目的地国、目的地 区或转运地国、转运地区的主管当局保证麻醉药品或精神药物的安全,不会发生 有人逃走或麻醉药品或精神药物遗失的危险;2获目的地国、目的地区或转运地国、转运地区的主管当局确保其法例有规定对嫌犯的适当刑事制裁,且确保对嫌犯实 行刑事诉讼;3卿目的地国、目的地区或转运地国、转运地区的有权限司法当局, 承诺将各犯罪行为人,特别是曾在澳门特别行政区进行有关犯罪活动的行为人所 进行活动的情况的详细资料和警方行动的结果的详细资料紧急通知澳门特别行 政区。囿于篇幅,笔者难以对更多的国家或者地区的立法加以介绍,但是从笔者 掌握的资料来看,对控制下交付的适用条件进行法律规制确实是很普遍的做法, 相反在那些未对控制下交付的适用条件进行法律规制的国家或地区,控制下交付 的成效因此受到了严重影响,如中国台湾地区就是如此,这就从反面论证了立法 规制控制下交付的启动条件的必要性与重要性。

综合有关各国或者地区的法律规定,笔者认为要启动控制下交付至少要具 备以下六个方面的条件: 其一,法律容许。法律容许是实施控制下交付的制度条件,无论是从国际 控制下交付还是国内控制下交付的角度来看,如果法律不容许不仅会导致控制下 交付的无法实施,侦查人员还有可能会因此身陷图圈。因此,在实施国际控制下 交付前,必须研究非法或可疑货物输出地国、中转地国、最终目的地国法律是否 有允许控制下交付的有关规定。在有些国家,法律明文规定可以适用控制下交付 的手段,有些国家虽然没有明文规定可以实施控制下交付,但也无禁止性的规定, 因而实施这一手段一般认为与其国内法没有抵触,而在另一些国家,法律明文规 定一旦发现毒品就应立即没收,而不允许实施控制下交付。

其二,熟悉案情。熟悉案情是实施控制下交付的前提条件,只有侦查人员 熟悉案情才能对实施控制下交付的必要性与可能性做出准确的研判,侦查人员决 不能在不熟悉案情的状态下轻率地启动控制下交付,这样就可能造成控制下交付 的随意发动,其后果往往容易导致非法或可疑货物的逸失和侦查人员的伤亡。

其三,协商一致。协商一致是实施控制下交付的根本条件,是指有关国家 或地区对实施控制下交付必须要有一致的意向和合作态度。控制下交付涉及不同 地区或者国家,仅靠一地或一国的侦查机构是不可能顺利实施和完成控制下交付 的,唯有不同地区或国家的侦查机构的密切合作才能顺利实施并收到预期效果。

如果有关国家不赞成实施控制下交付,那么非法或可疑货物在这些国家中转过境 时就不可能获得其执法当局的支持和配合,就难以实施甚至不可能实施控制下交 付。

其四,有效监控。有效监控是减少甚至消灭控制下交付蕴含的风险的基本保障,如果不能对非法或可疑货物的流转以及犯罪嫌疑人实施有效监控,那么控 制下交付不仅不能带来预期的侦查效益,还有可能导致灾难性后果,所以当有效 监控面临障碍或者已经变得不可能时,侦查人员应当享有适时终止控制下交付的 权力。

其五,确保追诉。确保追诉是实施控制下交付的最终目的,决不能以实施 控制下交付为名行放纵犯罪之实,这就要求在与犯罪猖撅而司法腐败又相当严重 的国家或地区开展国际控制下交付时必须保持高度的警惕,否则就极易出现放虎 归山的现象。为此,侦查人员需要重点考虑以下因素:是否有足够的时间与非法 或可疑货物中转地、最终目的地国家的执法机关及时联系,取得配合,制定出经 充分商定和切实可行的行动计划或行动方案;交易双方是否察觉非法或可疑货物 已被执法机关查获过。执法机关在查获非法或可疑货物后没有严格保密或因其他 因素导致交易双方已经察觉非法或可疑货物已被执法机关查获,则显然应当立即 没收非法或可疑货物,收网捕鱼,而不能实施控制下交付;是否能够控制运输非 法或可疑货物的动向,防止因各种不可控制的因素而导致非法或可疑货物流失而 不知去向;是否能够控制逆用的运毒人员,使其不致反水。

其六,主权至上。主权至上是开展国际控制下交付所必须遵循的重要条件, 任何国家或地区不得以实施控制下交付为名侵犯他国或地区的司法主权,这是国 际公约一再强调的首要法则。

上面对控制下交付的启动条件做了宏观层面上的探讨,具体到各国或地区 可以根据实际情况做适度的调整、细化与补充,有关控制下交付法律法规的制定 与修订也应当反映这些成熟的做法。

3.控制下交付的申请与审批程序 新《刑事诉讼法》第151条第2款只是对公安机关有权实施控制下交付做出 了确认与授权,至于如何申请,谁来审批,新刑事诉讼法并未作出明确规定。为 什么新刑事诉讼法在规定技术侦查措施和隐匿身份侦查时都明确规定要经过严 格的批准手续、经过批准,或者是经公安机关负责人决定,但是对控制下交付究 竟由什么机关批准以后才可以实施却未做出明确的规定,这是让人颇感疑惑的问 题。从强化对侦查措施的规范、制约与监督,防止滥用的角度来看,这显然是一 个重大的立法疏漏,但是相关理论研究并未对此表示沉默,个别学者主张控制下 交付的审批应当纳入司法审查机制,由司法官员进行,实行许可令状,载明犯罪 嫌疑人个人的基本情况,监控的场所、方法、内容、期限等。也有学者认为将控制下交付纳入司法审查机制不具有现实性与必要性,建议以侦查机关自行批准为 宜,但必须向检察机关备案。笔者认为,控制下交付的批准权建议由侦查机关行 使,完全没有必要实施司法审查机制,理由主要有以下几点: 第一,主张对控制下交付应该实施司法审查机制的学者其所持主要依据 是:由于控制下交付具有欺骗性、诱导性等特点,如果使用过滥,则容易引发人 与人之间的信任危机,冲击社会信用体系。笔者认为,该学者没有把诱惑侦查与 控制下交付加以区分,就盲目地把诱惑侦查实施司法审查机制的帽子强硬地套在 了控制下交付的头上,在立论基础上就犯了一个致命错误。为了更清楚地阐释这 个问题,笔者在此创造并引入一种全新的控制下交付分类法,即根据控制下交付 是否与其他秘密侦查手段诱惑侦查、线人侦查、卧底侦查、技术侦查措施综合、 交叉运用为标准将其划分为纯正控制下交付与非纯正控制下交付。所谓纯正控制 下交付,是指侦查人员仅仅只是在外围对犯罪集团或者犯罪嫌疑人走私、贩运非 法或者可疑货物的行为进行监控的控制下交付,其特点是侦查人员与犯罪集团或 者犯罪嫌疑人并不发生面对面的接触,而是一种背靠背的跟踪与尾随活动。所谓 非纯正控制下交付,是指侦查机关在实施控制下交付的过程中,通过逆用犯罪嫌 疑人,派遣线民、卧底侦查人员,或者使用技术跟踪、电子监听等手段获取犯罪 之内幕信息,掌控非法或者可疑货物的启动时间、运输路线、中途停靠地点、发 现和辨认犯罪嫌疑人,其目的是为了加强对走私、贩运途中的非法或者可疑货物 的监控,防止其逸失。非纯正控制下交付的最大特点是此时的控制下交付已非一 种单一的跟踪与尾随活动,而是综合运用了多种秘密侦查措施,表现出较强的技 术性与渗透性。其实纯正控制下交付仅仅只是一种秘密监视技术,它与诱惑侦查 是两种完全不同的侦查行为,在其实施过程中侦查人员与走私、贩运非法或可疑 货物的犯罪嫌疑人连直接接触的机会都没有,又何来欺骗性、诱导性。至于非纯 正控制下交付在其实施过程中虽然可能存在派遣线民、卧底侦查人员等情形,但 不一定存在欺骗性、诱导性行为(如单纯的临场监扮,即使存在欺骗性、诱导性 行为(如逆用犯罪嫌疑为,其法律后果也应当由与卧底侦查、诱惑侦查有关的法 律制度来加以调整与规范,与控制下交付没有任何关系。综合上述,控制下交付 由于在性质上属于秘密监视技术,而此种秘密监视大都发生在公共区域内,公民 隐私期待权较低,其对公民隐私权的侵扰程度很低,因此进行司法审查的必要性 不大。

其二,法官侦查专业素养的缺失使其无力承担司法审查的重任。控制下交 付相对于其他侦查措施而言更为复杂,尤其是国际控制下交付更是头绪繁多。但 从系统论角度来考察仍然可以将其划分为侦查策略问题与法律问题。侦查策略问题涉及到控制下交付可否启动的必要性与可能性的判断,这些判断要求具备相当 专业的侦查素养,另外还涉及到控制下交付过程中各种紧急情况、意外因素的研 判及决策问题,所有这一切都必须以高度的侦查专业素养为基础,而这是法官所 不具备的。至于有关法律问题同样也是十分复杂的,除了有关控制下交付的国际 公约以外,还涉及到缔约国以及非缔约国的区域性国际公约、刑法、刑事诉讼法、 警察法、边防法、海关法、关税法、禁毒法、国家安全法、情报法、出入境管理 法、移民法以及名目繁多的各种内部性的行动指南或者行动纲领,而这些域外法 律制度或者规范的查明及其适用是法官所难以胜任的,如果强行为之,只能是走 马观花,使司法审查沦为所谓的橡皮图章,而很难让其发挥出真正的监督职育旨。

其三,从世界其他国家或地区的情况来看,也很少有对控制下交付实施司 法审查的。以美国为例,毒品的控制下交付由美国司法部缉毒署地区或者总部业 务主管部门视案件重大程度分别核准,一般而言国际控制下交付需由总部核准, 境内控制下交付可由地区分处核准。又如加拿大,根据该国《毒品危害防制条例》 之规定,警察机构在侦办走私毒品犯罪时,控制下交付的适用审批要区分情况, 一般案件由联邦警察业务承办人员核准,重大、国际案件由联邦警察业务主管同 意。再如澳大利亚,根据该国《打击重大及组织犯罪立法脚(2001年9月通沙,重 大案件的控制下交付须经警察局长、副局长批准,一般案件的控制下交付则由警 察局长、副局长或者其授权之人核准。此外以欧盟成员国为例,负责对控制下交 付实施审批的机关主要有:打击严重有组织犯罪局的海外部门(英圆,国家警察局 (丹麦王圆,检察官办公室(奥地种,初步侦查机关或者检察官(爱沙尼劝,警察或 者检察官(匈牙种,联邦检察长、副检察长或者地区检察院检察长泣陶宛,检察 官嘶洛文尼亚,行政警察、总检察长或治安法官同意的海关当局(马耳他,检察 官嗬当,警察、边境保卫局、国内安全保卫局、海关总署被当,里斯本法院检察 官CJ萄矛,高等法院检察官办公室(罗马尼劝,审判长或者审前程序中的检察官 (斯洛伐克,检察官嘶洛文尼亚,检察官办公室、司法警察、治安法官(西班矛, 检察官(瑞典,地方检察官溯「威等等。综合上述,从列举的情况来看,很少有 国家或地区规定控制下交付的适用须经过司法审查的。这显然不是一个偶然现象, 而是这些国家或地区认识到控制下交付与其他侦查行为相比较,其对公民权利的 侵扰较小,实施司法审查机制的必要性不大。

综合上述分析,笔者主张由侦查机关自行批准控制下交付。新修订的《公 安机关办理刑事案件程序规定》吸纳了由侦查机关自行批准控制下交付的学界观 点,明确规定经县级以上公安机关负责人决定,可以实施控制下交付,但是如此 规定依然过于粗疏,难以满足侦查实践的需求。因为控制下交付与其他侦查行为不同,往往涉及到跨区域乃至跨国界的问题,这就决定了其审批制度有其特殊之 处。对此,笔者建议控制下交付的审批机制必须遵循以下基本原则:对具备控制 下交付条件的案件,公安机关在自己管辖的范围内可以直接决定实施控制下交付, 如果超出了自己的管辖范围,应当报请有决定权的上级公安机关决定。更详细的 制度安排是:对于跨区、县实施控制下交付的案件,由市、地、州、盟一级公安 机关的负责人批准;对于跨市、地、州、盟实施控制下交付的案件,由省一级公 安机关负责人批准;对于跨省、自治区、直辖市或者跨国、跨境实施控制下交付 的案件,由国家公安部负责人批准。各级公安机关在报请审批控制下交付时,应 当首先由各级公安机关侦查业务部门写出书面申请,申请书内容应当涵盖:犯罪 嫌疑人的自然情况;情报线索的来源及其可靠性研判;非法或可疑货物的种类、数 量及运送起讫处所;非法或者可疑货物、犯罪嫌疑人以及相关人、货之出入境航 幼次、渔港、船名、时间及方式;侦查犯罪所需时间;入出境管制机关所应采取的 措施;其他与非法或者可疑货物、犯罪嫌疑人入出国境的有关事项;实施控制下交 付的根据、范围、内容以及方式;控制下交付的组织指挥;相关侦查行为的配合适 用以及紧急情况的处置,等等。书面申请经各级公安机关侦查业务部门负责人审 查同意以后,再提交给各级公安机关负责人批准,若涉及到跨区域、跨境、跨国 的控制下交付案件,则应该按照上述审批方式履行审批程序。为了因应控制下交 付中的紧急情况,控制下交付的申请可以口头形式提出,但应该在紧急情况消失 后及时源则上不超过24小日巾补报。

4.控制下交付执行机关、协助机关职责的法定化 在我国当前的控制下交付实践中,另一个迫切需要解决的棘手问题是控制 下交付执行机关、协助机关职责的法定化。控制下交付与其他常规侦查措施的最 大不同是它的跨区域性、跨国性、跨部门性,所以加强控制下交付的执行机关、 协助机关的协作是确保控制下交付成功实施的至关重要的环节和方面。对于控制 下交付的跨国协助问题,一般情况下只能通过相互达成的协定或安排来实施,而 对控制下交付跨区域性、跨部门性的协助问题,长期以来缺乏必要的制度规范, 这个问题直到今天也仍然没有得到妥善解决,这是导致当前控制下交付执行机关、 协助机关推诱,扯皮或者出现利益纷争现象的根源所在。要解决这个问题,最重 要的是要将控制下交付中执行机关、协助机关的职责予以法定化,从而改变目前 无法可依的局面。从控制下交付的实践来看,执行机关的职责应当包括:1犯罪线 索的通报、交流;2呈报主管部门或者上级公安机关批准;3拟定控制下交付的工作 方案与应急方案;4在控制下交付的条件消失时,适时终止控制下交付;5对非法或 者可疑货物的持续监视;
6向协作地公安机关请求协助采取强制措施、扣押;7向协作地公安机关请求协助追缴、移送与犯罪活动有关的财物、证据;8与国外、境外 警方开展侦查合作;
9保障参与人员的人身安全;10按比例与协作方分享罚没返还 等等。对于控制下交付的协助机关的职责,必须通过法律明文规定的主要有:11 配合职责,包括为请求方公安机关查询和提供相关犯罪信息或资料;协助采取强 制措施、扣押;协助采取追缴与犯罪活动有关的财物、证据的;联合侦查和案件移 交;将有关结果及时通报请求方。12密职责。控制下交付是一项机密性要求极高 的侦查行为,任何泄密行为都将导致整个侦查工作的失败。同时,构建相关的法 律责任追究机制,以保障其能够得到切实贯彻执行,如此以来,这个长期困扰侦 查实务界的难题有望能够得到解决。

5.建议赋予检察机关控制下交付权 在腐败犯罪全球化、国际化的今天,反腐败必须加强全球合作的力度,这 是国际反腐败的必然发展趋势,而控制下交付作为一种特殊侦查手段已经在其他 国家或地区的反腐败实践中取得了佳绩,我国没有任何理由不适用之。此外,根 据国际法的规定对腐败犯罪可以适用控制下交付,当然这并不必然意味着就只能 授予检察机关控制下交付权,只是从我国现行的反腐体制来看,授予检察机关控 制下交付权是一种较为切合实际的做法,但是这仍然需要通过修改刑事诉讼法来 加以实现。在刑事诉讼法对检察机关实施控制下交付权立法确认之前,检察机关 不得实施控制下交付,否则便是对现行法律的违背。

对于有些学者所提及的,虽然新刑事诉讼法没有对检察机关可以实施控制 下交付进行明文授权,但是如果检察院根据案侦工作需要,可以委托或者商请公 安机关实施的观点,笔者认为是不妥当的。在法无明文规定的情况下,通过委托 或者商请公安机关的路径实施控制下交付是一种严重违反法定程序的行为,其实 质是在规避法律规定,应该予以禁止。如果任由此种风气蔓延,法定程序将遭到 严重破坏,甚至形同虚设,公民合法权利将难以得到有效保障。所以,从正当程 序的视角出发,如果检察机关确实有实施控制下交付的必要性,则应该通过修改 刑事诉讼法授予其控制下交付权的途径来实现,而不是采取暗渡陈仓的方式来实 现,这是法治社会所不容许的。

6.着力解决控制下交付与有关法律之间的冲突 对于控制下交付与新刑事诉讼法之间冲突的解决思路是:要么通过立法确 认秘密搜查、秘密扣押的合法性,要么抛弃无害控制下交付,而只允许实施有害 控制下交付,但事实上要抛弃无害控制下交付是难以做到的,尤其是控制下交付的适用对象是具有巨大危险性的货物时,就更是如此,因此通过立法确认秘密搜 查、秘密扣押就成为不二抉择。无论从侦查实践还是理论研究上看,秘密搜查、 秘密扣押都毫无疑问是技术侦查措施的重要表现形态之一,这从公安机关在不同 时期制定的各种绝密性的内部规范性文件可以得到印证,但是这并没有得到法律 的明确认可。新刑事诉讼法虽然对技术侦查措施作了初步的立法确认,但是在技 术侦查措施的种类上依然讳莫如深,采取了回避的态度。新修订的《公安机关办 理刑事案件程序规定》第255条规定:技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安 机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措 施。据此,技术侦查措施包括记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施, 至于秘密搜查、秘密扣押是否被包含在技术侦查措施中,依然找不到明确的法律 依据,所以控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突仍然没有得到解决。笔者认为, 立法机构在对待技术侦查措施种类的立法上之所以采取一种遮遮掩掩、躲躲闪闪 的态度,从根本上讲还是受司法神秘主义遗毒的影响,因此要解决控制下交付与 新刑事诉讼法之间的冲突,就必须去除司法神秘主义的魅影,将秘密搜查、秘密 扣押明确地规定在刑事诉讼法中。

控制下交付与梅关脚、《出境入境管理法》之间的冲突的解决路径是:可 以通过在牵每关法、《出境入境管理法》中增设特例的方式来实现对控制下交付 的制度容许,其中最关键的问题是必须解决人员特别入出境程序、货物特别通关 程序等制度的创设问题。所谓人员特别入出境程序,是指边防检查机关在收到侦 查机关要求放行涉嫌走私、运输非法或可疑货物的外国人或者本国公民出入境的 申请以后,经审查情况属实,并且可以确保非法或可疑货物安全没有失控风险的 前提下,同意涉嫌犯罪的外国人或者本国公民出入境。所谓货物特别通关程序, 是指海关在收到侦查机关要求放行夹藏非法或者可疑货物的交通工具、货柜、集 装箱或者邮包等通关的申请以后,经审查情况属实,并且可以确保非法或可疑货 物能够安全运行没有失控风险的前提下同意该货物通关。上述两项制度的创设尤 为重要,一方面可以为国际控制下交付的实施扫除国内法的障碍,另一方面也可 以化解控制下交付与《海关法》、《出境入境管理法》之间的冲突问题。