民法、民诉法与知识产权研究_民法和民诉

发布时间:2019-08-29 18:32:00???来源:主持词 ???点击:???
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民法、民诉法与知识产权研究

民法、民诉法与知识产权研究 首先,几乎国内一切“侵权法”专着上,均讲“四要件”是认定侵权是否成立 的提前,而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二,如果把侵害活动强制 性地制止,又不首先认定它是违法或侵权活动,那么执法机关的强制执行令本身 就失去了法律依据,本身就违法了。而且,有相当一部分解释这一问题的民法学 家的论述中,把对无过错的行为的制止,称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵 害”不是“侵权”,是侵什么呢既然是“物权责任”或“物上请求权”,它们指向的只能 是对“物权”的侵害,如果说这不叫“侵权”,只能叫“侵害”,那无异于玩文字游戏 了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观 过错,原因是其中无过错而可禁止的,是物权上的“侵害”;
需要作损害赔偿的, 才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中,都使用的是同一个 “侵权”概念,决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三,切勿忘记了知识产权 侵权中,有时一并涉及侵害精神权利与经济权利,例如侵犯作者的“发表权”。在 这种情况下,“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺,还欠一个“人身 请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者,均未涉及这一问题。

实际上,所 谓“侵权”也者,除侵犯他人人身权之外,只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权 等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”,我认为它仅仅在理论 上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权” 的规定,最后终于删去,原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。

债权是相对权或“对人权”,如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第 四方或任何一方所侵权,而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求,那么 这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲 到合同权之转化为“对世权”的特殊情况,下面再多说几句。

把世贸组织所规范 的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来,可以说是规范三种财产,也 就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财 产这个比较好理解,说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是 一种财产,很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权 是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。

通常讲property,指的是一种绝对的对世权,和我们中国有的民法学家讲的“泛财 产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合 同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。

只是在特殊情况下,从特殊角度看,合同权可以被当成财产权。例如,你的电话 被他人盗打了。他偷了你的什么东西是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同,向电信局付了钱,电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走 了,你一分钱电话没打,电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了 一台电视机有什么区别你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官 认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一 案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻 译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于我 了”。哪一部分呢他的服务属于我了,他提供的服务作为一种财产是我的了。现 在你把这个东西拿走了,与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为,原告实际 上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候,认为这是一种侵害债权,这 跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章, 举这个案例的标题就叫做“不 属于债权的合同权”。