民生问题的宪法权利之维(1)论文_宪法有民生问题吗

发布时间:2019-08-29 18:35:29???来源:请假条 ???点击:???
字号:

民生问题的宪法权利之维(1)论文

民生问题的宪法权利之维(1)论文 主要内容:民生问题是一个多维度的复杂问题,以宪法权利-国家义务的 分析框架对其内部结构进行规范性考察仍可得出此结论。就宪法权利类型而言, 民生问题其主要涉及的是社会权,但也包含了财产权等经济自由的内容;
相对应 的,就宪法权利之权能而言,民生问题主要涉及的是受益权能,但也与防御权能 相关;
由此,国家在民生问题中应履行三重义务,除了常见的帮助义务之外,尚 包括保护义务与尊重义务。只有体系性地关注民生问题,方可能达致妥贴的解决 方案。

论文关键词:民生 社会权 自由权 权能 国家义务 一、多维度的民生问 题 民生,已旋风式地在当下中国社会获得了压倒性的话语权,这一方面赖于主 流意识形态与主流媒体的导向性传播,另一方面,这源于民众在转型时期的一种 基本诉求。这种诉求在我国历史上源远流长,在古代,“民生敦厐”已作为一项治 国理想,也常常伴随着“哀民生之多艰”的哀叹;
在近代,孙中山先生三民主义的 谱系中,民生赫然在列,意指“人民的生活——社会的生存、国民的生计、群众 的生命便是”;
在当代,中国共产党十六届六中全会浓墨重彩地强调:“构建社会 主义和谐社会,要以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点。” 这类“利益问题”,在收入分配、社会保障、扩大就业、教育公平、医疗卫生、住 房问题、安全生产、社会治安、资源环境、财产权保障等诸多方面的需求与满足 状况的矛盾中突显出来,无一不扣问着宪法权利的实现状况。

关注与解决民生 问题,需要诸多社会调整机制的合作;
其中,法律机制中的“权利-义务”双向性 调整机制是其区别于其他社会规范所特有的调整机制。就宪法学而言,宪法权利 及其对应的国家义务角度所体现的民生内涵或精神,应成为规范层面全面关注民 生问题的主要领域,笔者尝试在此方面略陈一二。

二、民生问题中的宪法权利 即 使进入了宪法权利之规范视角,民生问题仍然是一个多维度的问题,因而需避免 片面的思考角度:一方面,民生问题不是仅限于某一特定类型的宪法权利,甚至 不是只涉及某一类群的宪法权利,而是与诸多宪法权利有着不同程度的关联;
另 一方面,各项宪法权利所包含的诸项权能中,民生问题也并非局限于某项单一的 权能。

(一)宪法权利类型角度的解读 民生并非宪法权利规范中所使用的术语, 因而在规范意义上并不存在“民生权”或“民生权利”之说;
而且,民生关怀也并不 仅仅针对某项特定的宪法权利,对于那些体现了民生关怀的权利,可粗略地概称 之为“民生类宪法权利”。

关于哪些类型的宪法权利体现这民生关怀,不同学者 的观点并不完全相同,但较为统一的认识是:社会权或福利权乃典型的民生类宪 法权利。这在孙中山先生阐发三民主义中之民生主义的时候已有明确表述, 1905 年,在《〈民报〉发刊词》中,孙中山先生首次公开提及民生主义:“世界开化,人智益蒸,物质发舒,百年锐于千载,经济问题继政治问题之后,则民生主义跃 跃然动,二十世纪不得不为民生主义之擅扬时代也。” 因而,“民生主义,欧美 所虑积重难返者,中国独受病未深,而去之易”。

申言之,民生主义所应对的是 自由资本主义所导致的市场失灵问题,在市民社会成熟到一定程度方出现。一年 后,孙中山先生更为明确地说:“这民生主义,是到十九世纪之下半期才盛行的, 以前所以没有盛行民生主义的原因,总由于文明没有发达。文明越发达,社会问 题越着紧”。

简而言之,“所以倡民生主义,就是因贫富不均,想要设法挽救”。

社会权正是在此社会背景出现的宪法权利类型,申言之,社会权乃19世纪末20 世纪初社会主义运动中以及后来福利国家、社会国家兴起过程中所提倡的那种 “依靠国家”的权利;
根据当代法国学者提出的“三代人权分类法”,它属于第二代 人权。

这类权利在我国宪法中具有较为丰富的体现,就现行宪法第二章公民的 基本权利和义务而言,其中涉及民生关怀的社会权利包括:劳动权(第四十二条)、 休息权(第四十三条)、社会保障权(第四十四条、第四十五条)。

然而,执 政者与媒体所关注的民生问题并不能完全为社会权所包容,例如土地征用、城市 拆迁中的民生问题所涉及的就是对于公民生活资料与生产资料的财产权保障问 题,在《物权法》出台前后,王利明教授明 确指出:“保护百姓财产是最大的民 生”,[11] 而财产权通常被认为属于第一代人权的范畴。第一代人权是近代西方 市民革命中所确立的人权,是以排除国家干涉为主要目的的自由权,包括经济自 由、人身自由、精神自由的三大自由,其中的经济自由在现实的民生问题中也多 有涉及。

由此可见,“民生类宪法权利”,狭义地看,所涉及的主要是社会权;

广义而言,则与现实中民生问题所涉及的宪法权利均相关,这就溢出了第二代人 权的范畴,也包含了财产权等自由权。与第一代人权和第二代人权划分相对应的, 是“消极权利”(negative right)与“积极权利”(positive right)的二分法,基于此 二分法,日本宪法学家芦部信喜教授进一步将自由分为防御国家的自由(freedom from state)、依靠国家的自由(freedom by state)以及接近国家的自由(freedom to state)。与此三分法相对应,广义的“民生类宪法权利”包含前两项自由,正好 与第三项自由——即三民主义中的民权正好与此相关——相对应。我国宪法学教 材与研究中所普遍采用的“社会经济权利”[12],它既包含了财产权等传统宪法学 中所强调的经济自由,也包含了现代宪法学中所出现的社会权利,由此构成了权 利类型上的“复合概念”[13],这正好与“民生类宪法权利”的外延存在较大的重合 性。

自由权与社会权之间的分野,是关于宪法权利类型划分的一种方法,同消 极权利、积极权利的“二分法”相对应。法国思想家的贡斯当(Benjamin Constant) 是较早涉及此种“二分法”的论者,只是他所采用的范畴是“现代的自由”和“古代 的自由”;
[14] 真正对消极自由与积极自由(negative liberty)作出明确划分的是英国哲学家柏林(Isaiah Berlin);
[15] 将这种划分运用于人权法或宪法学领域, 就产生了消极权利-积极权利之分。[16] 此“二分法”是关于宪法权利类型划分的 一种基础性分类,但晚近的研究与实践表明,一项具体的权利很难单纯地归属于 其中一者。美国学者霍尔姆斯(Stephen Holmes)与桑斯坦(Cass R. Sunstein) 在合着《权利的成本》中一针见血地指出:权利作为一项公共物品,其实现均有 赖于纳税人税收、政府的社会工作,从这个意义上说,“所有的权利都是积极权 利。” [17] 无独有偶,德国前宪政法院法官鲁普(Rupp)也指出类似的论点,他 认为,在社会国家中,基本权在作为一种消极权利的同时,还使国家承担了积极 给付的义务,因为每一项基本权利的实现都需要一定的事实基础,在这种事实基 础缺乏时,该基本权实际上也就丧失了实现的可能性。[18]在笔者看来,仅从事 实论意义上的质疑未必撼动了消极权利与积极权利之划分的规范意义,但它毕竟 为“二分法”提供了一种重要的反思进路,即通过宪法权利权能角度的思考,将上 述在事实论意义对权利类型“二分法”之质疑的合理颗粒纳入规范考察的视野。

基于此,通过体现民生关怀之宪法权利的列举与分类,有助于从宪法权利类型角 度全面考察宪法问题,而避免将民生问题单纯地局限于社会权,而忽视财产权之 类涉及民众生计的自由权。但为深化这种关于民生问题超越自由权与社会权的传 统分野之观点的全方位认识,需进一步从宪法权利之权能的角度进行解读。

(二) 宪法权利权能角度的解读 所谓权能,是指权利的具体行使方式、权利的功能。

在民法中,所有权具有占有、使用、受益、处分的四大权能;
宪法权利在权能上 并非纯粹单一,同样是各项权能的集合体,[19] 只是权能结构有所不同:“防御 权功能”(Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte,或译防御权能)与“受益权 功能”(又称受益权能)构成了各项宪法权利均具有的两项典型权能。[20] 关于 宪法权利的“权能复合结构”,可从四方面进行理解:
首先,不同的权能在不同 类型的宪法权利中的重要性是不同的,通常认为,各类自由权主要表现为“防御 权功能”,各类社会权则更多地体现出“受益权功能”,宪法权利的类型划分因而 也可以从权能侧重点不同的角度进行理解。

其次,“防御权功能”与“受益权功能” 是每一项完整的宪法权利均具有的权能。尽管特定的宪法权利某方面的权能特别 突出,但这并不意味着其不具有另一方面的权能而仅单纯地具有一方面的权能, 由此可以说,自由权具有“受益权功能”,而社会权也具有 “防御权功能”。前述 关于自由权-社会权之权利类型“二分法”的相对性可从这个角度进行理解。自由 权的实现不仅要求免于来自国家的侵犯,还要求免于来自他人的侵犯,后者就需 要国家的积极作为,诸如设置有效的刑事与行政法律制度;
当这种侵犯发生的时 候,也需要国家对纠纷采取裁判和救济的积极行为;
从表达自由中衍生出来的知 情权,不仅具有信息接受不受妨碍的防御权能面向,而且具有积极地请求公开信息的受益权能面向。相类似的,社会权实现主要依赖于国家,但也包含了免于国 家侵犯的内涵。例如,健康权作为一项社会权,具有要求国家限制自己的行动 ——例如不使用核武器——的防御权能;
受教育的权利或生存权等社会权也包含 了不应受公权力不当限制的防御权能面向。[21] 复次,不同的权能对于特定的 宪法权利的重要性是不同的,但抽象地看,“防御权功能”是更为原始和核心的权 能,[22] 美国宪法理论与实践在探讨宪法权利的可审查性问题时,正是基于以“防 御权功能”为权能主体的自由权展开的,对社会权之可审查性问题采取着较为慎 重的态度。[23] 基于“防御权功能”的优先性,消极义务仍被认为是国家最重要的 义务,即使在在秉行社会国理念的德国,仍存在了 “辅助性原则”(Das Subsidiaritaatsprinzip),根据行政法学者福尔斯托霍夫(Ernst Forsthoff,又译福 斯多夫)的阐释,“辅助性原则”的主要内容包括:凡是个人能够独立承担的事务, 政府任由个人自己承担;
如果个人无法独立承担,才由政府提供辅助;
如果下级 政府能够独立承担的事务,任由下级政府承担,只有下级政府无法独立承担,方 由上级政府提供辅助;
国家对个人或上级政府对下级政府的辅助并不能代替个人 或下级政府的自助。[24] 再次,“防御权功能”与“受益权功能”并没有穷尽宪法权 利的所有权能,而只是较为典型的两项。在德国的宪法理论中,基本权利被认为 具有“主观权利”与“客观法”的双重性质,除了作为个人权利的性质外,基本权利 被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,其中,主观权利中包含了“防御 权功能”与“受益权功能”,客观价值秩序功能的主要内容则包含了制度性保障、 组织与程序保障、以及国家保护公民免受来自第三方的侵害的义务,等等。[25] “受益权功能”作为一项权能,也是从客观价值秩序中发展成熟起来的。[26] 从客 观价值秩序理论的产生来看,德国宪法学者从宪法权利中发掘此项理论,始于宪 法权利的主观权利面向未能在程序上充分落实的魏玛宪法时代,[27] 由此可以 认为,宪法权利的客观价值秩序面向在“主观化”过程中,为尚未成熟乃至尚未出 现的宪法权利权能留下了发展的空间。

在民生问题中,更受重视的是宪法权利 的受益权能,这延承了社会主义宪法实践与理论的传统主张,即宪法权利主要不 是作为防御国家侵害的工具之观点。根据马克思主义国家学说,国家利益、社会 利益与个人利益在终极层面上是一致的,于是,受益权能对于宪法权利的实现具 有更为重要的作用。苏联1936年宪法规定了以劳动、休息、生存、受教育权等社 会经济权利为核心类型的公民基本权利。然而,随着市场经济、社会转型的深入, 社会主义的宪法思想与规定也存在与时俱进的发展演变过程,我国现行宪法第四 次修正案加入了“国家尊重和保护人权”的内容,就是此过程中具有里程碑意义的 事件:“尊重”之中包含了排除国家侵犯的意蕴,这标志着对于宪法权利之权能的 理解与规定更为全面与完善。这种全面的理解,也应贯彻于对民生问题的思考中,只重受益权能而忽视防御权能的立场有失偏颇,最终导致民生类宪法权利的保障 因丧失了立宪主义的基本立场而危及受益权能的真正实现。在权利权能上全面理 解民生类宪法权利,有利于进一步完整地考察国家在民生问题中所须承担之义务。

三、民生问题中的国家义务 早在1864年组织国际工人协会时,马克思协会临时 章程中写进了这样一句话:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。” 这项 命题体现在宪法学中,体现为两种类型的宪法义务:(1)一般人在宪法上应承 担的义务,即通常我们宪法文件以及宪法理论中所言的“公民的基本义务”;
(2) 特定的主体的义务,主要是国家机关或公共权力主体以及实际的权力持有者(如 国家公务法人)在宪法上应承担的义务。[28] 在立宪主义的立场上,后一类宪 法义务具有更为重要的意义,前一类宪法义务虽有其重要性,但对之与其过度渲 染,不如“低度评价”。[29] 根据凯尔森(Hans Kelsen)关于权利义务关系的 理 解,“如果法律秩序决定某人负有义务的行为,它就同时决定了另一个人的行为, 通常就称之为另一个人具有这种行为的权利。”由此,“一个人以一定方式行为的 权利便是另一个人对这个人以一定方式行为的义务。”[30] 申言之,权利概念所 对应的义务,是与“第二者的义务”(second party duties)相连结的,这种对应恰 处于同一法律关系中。在民生问题的宪法关系中,所强调的也正是公民的宪法权 利以及与之对应的国家义务。

与民生问题所涉及之宪法权利类型以及权能的多 重面向相对应,国家在民生问题上负有多重义务。其中,宪法权利的防御权能所 防御的对象是违法侵害基本权利的国家行为,国家在此层面所负的义务是一种消 极义务,或曰不作为义务。受益权能则要求国家在宪法权利的实现中承担积极的 角色,以促进乃至提供宪法权利的实现可能,因而要求国家承担某种积极义务、 作为义务或曰给付义务。从立宪主义展开的历程看,防御权能以及与之对应的国 家不作为义务是基础性的,而受益权能以及与之对应的国家作为义务具有更为复 杂的情势。受益权能除了积极受益权能,尚包括消极受益权能,前者指是指基本 权利所具备的使公民从国家那里得到某种福利、服务和其他利益的功能,后者则 是指在基本权利受到损害时,公民得向法院等相关国家机关提起诉讼或其他救济 途径以要求保障,相对应的,前者要求国家进行物质给付的义务,后者则要求国 家提供司法救济的义务。[31] 如同防御权能与受益权能普遍存在于各项宪法权 利中,在各项宪法权利中,上述义务国家均不同程度地承担着,这同样适用于民 生问题中的国家义务。

一些学者基于某项特定的宪法权利专门分析了国家义务 体系,美国学者亨利。舒(Henry Shue)教授是较早提出“义务层次理论”的学者。

亨利。舒通过对在权利类型上属于自由权的安全权以及属于社会权的生存权所对 应之国家义务进行研究,推论出所有的宪法权利都不是仅仅与某种特定国家义务 相对应,那种认为特定的权利类型只具有一个相对应的国家义务的观念是不正确的,任何一种权利的充分实现都有赖于多重国家义务的履行。由此,亨利。舒将 各类宪法权利所对应的国家义务划分为三类:
1.避免受国家剥夺的义务;

2.保 护个人不受他人剥夺的义务;

3.帮助或促进权利主体实现权利的义务。[32] 挪 威学者阿斯布佐恩。艾德(Asbj?rn Eide)进一步运用了义务层次理论对经济与 社会权利所负有的三个义务层次进行了阐述:
第一,尊重个人意愿、个人对其 所拥有之资源的利用、最大限度地使用个人知识并采取适当的行动自由,以及单 独或与他人一起使用必要资源的自由,从而使个人可以满足自己的需要。第二, 保护个人不受其他主体,尤其是更加强大的利益集团或压力集团的侵犯。第三, 实现义务包括两个方面,一者是促进(facilitate)义务,即积极增加可以享受经 济和社会权利的机会;
二者是提供(provide)义务,即当其他的义务都没有充分 实现时积极提供这个机会。[33] 上述三重国家义务完整得体现于民生问题中, 抽象得说,国家在关注民生问题时的三个义务层面可以描述为:
首先,尊重公 民生命、健康,尊重公民在生活资料、生产资料、教育选择等诸方面的自主选择 的义务,节制并避免非法干涉,例如违反征收。

其次,保护公民所享有或具有 的生命、健康、财产、社会保障、就业机会、教育资源、医疗资源、环境资源不 受他人侵犯的义务。例如采取妥善的制度遏制相关主体做出就业歧视、教育不公 平、环境污染等方面的行为。要实现宪法第五十一条所规定的各类主体之行为“不 得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,则正有 赖于整个层次上的国家的保护义务。[34] 再次,营造合理的制度与途径促进公 民实现相关方面的利益;
当以上努力仍不足以保障公民实现上述利益的情况下, 直接向相关公民提供物资,使其免于匮乏从而保障其生命与尊严。

虽然,国家 关注民生的举措在现实中通常以最后一个方面的后一部分体现出来,但若以之为 国家在民生关怀中所须尽的全部义务,则是片面的,且不利于民生问题的切实解 决。三个方面的义务是相关连结的,任一方面的被忽视均会连锁地加重或不利于 另两方面义务的履行,不尊重公民对于民生问题的自主决定,则公民个人排除他 人侵犯以及实现自我发展的能力受到极大限制,于是需要更多地依赖于国家的促 进行 为与所提供的物资,国家在后两方面的义务无形中被增加,这种增加甚至 可能是无限制的,单纯的救助措施对于被救助者免于匮乏治标不治本就说明了这 个问题;
对于受他人侵犯的公民不提供保护或者对匮乏之中的公民不予以促进或 提供物资帮助,则他们则失去了在民生问题上自主决定的基础,也就失却了国家 对之进行尊重的基础。因而,三重国家义务在实现中若有所偏废,都将留下陷入 某种恶性循环的隐患,从而阻碍了民生问题的妥善解决。

四、代结语:对民生 问题的体系性关注 结合前述民生问题中所涉及的宪法权利类型、权利权能与国 家义务,可将民生问题的三个考察角度汇总如下:
图:宪法权利类型、权利权能、国家义务角度的民生问题示意图[35] 两类宪法权利及其两项典型权能以及 与之相关的三重国家义务中,民生问题均有涉及,申言之,上图六个区域均是民 生问题可能涉及的领域。只是在现实中,民生问题更多地以国家履行对社会权的 实现义务的形式出现,社会权中的保护义务与自由权中的实现义务次之。上图六 个区域颜色由深及浅,正是根据不同权利类型中的国家义务在民生问题的实际解 决中可能被涉及的比例。然而现实中的出现比例并不代表逻辑上的价值序列,如 前所述,对其中任一权利类型、权利权能或国家义务的忽视,均可能导致在民生 问题中陷入恶性循环,而无法最终妥贴地解决民生问题、体现民生关怀。由此, 宪法对于民生的关怀,超越了单纯就某种特定的宪法权利类型、特定的权利权能 或者特定的国家义务之关注。民生关怀,与其说一种宪法权利,毋宁说是一种宪 法精神、构成宪法的基本关怀之一,这种基本关怀集中的体现在宪法第三十三条 第三款“国家尊重和保障人权”。这项关怀的彰显,标志着我国社会已开始从“让 一部分人先富起来”的历史阶段向“共同富裕”的历史阶段的转型,这是对2011年 宪法修正案所体现之精神的延续与明确化,即对互惠正义之和谐状态的一种期待。

[36] 这种期待固然有赖于认真对待民生问题,也有赖于全面地、体系性地关注 民生问题。

法国宪法学者奥里乌(Maurice Hauriou,又译豪利奥)将宪法区分 为调控国家机关权力关系的“政治宪法”(又称“国家宪法”)和构成公民契约的“社 会宪法”,[37] 前者的中心在于落实人权的防御功能与分权的政治功能,后者课 以政府作为义务,以补强社会本身功能不足,但能产生作用是以前者发挥功能为 前提的。[38] 民生问题的多维面向与宪法的的这种复合结构是相契合的,应该 说,民生问题主要属于社会宪法范畴内的事项。而笔者所言之对民生问题的体系 性关注,肇始于当代中国的民生问题出现的时代背景:它虽然不是出现于普遍贫 穷背景下而是出现于社会整体发展失衡的背景下,但由于市民社会的斑斓成熟尚 有待时日,民生问题与诸多尚待完成的近代宪法课题交杂在一起,因而与纯粹作 为现代问题而出现于社会国家中的民生问题存在较大的不同。因而,对民生问题 的体系性关注,一方面,如前所述,在民生问题内部,它主要涉及社会权、受益 权能、国家的实现义务与保护义务等内涵,但同时也包含了自由权、防御权能以 及国家的尊重义务,后者的在处理民生问题的现实中的出现比例相对较低不说明 其不重要;
另一方面,在民生问题外部,较之民权、民主等转型时期的诸多问题, 民生问题只是其中较为重要的一个但不是唯一一个,至于民生问题与其他问题的 相互关系,已经超出本文的关注视野,只能留待另一个话题去探讨。

《左传。

成公十六年》。

《离骚》。

《孙中山全集》,人民出版社1981年版,第802页。

《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,中国共产党十六 届六中全会通过,2006年10月。

蒋大椿教授从历史观的角度,对孙中山先生的“民生”概念作了较为宽泛的解读,认为指的是“维持人民群众生命存在所需要的衣食 住行一类的经济生活”。蒋大椿:《孙中山民生史观析论》,《中国社会科学》 2000年第2期。

《孙中山选集》,前引书,第76 页。

《孙中山选集》,前引书, 第75-76 页。

《孙中山选集》,前引书,第593 页。

《孙中山选集》,前引 书,第85 页。

林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》, 法律出版社2001年版,第90页。

[11] 王利明:《保护百姓财产是最大的民生》, 《了望》2007年第15期。需要指出的是,王教授强调的是民法意义的财产权,但 该命题显然也适用于拆迁、征收过程中所涉及的宪法意义上的财产权。

[12] 许 崇德等编:《宪法》(21世纪法学系列教材),中国人民大学出版社2007年版;

胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2007年版,第286页以下;
林来梵, 前引书,第176页以下。

[13] 胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2007 年版,第286页;
林来梵,前引书,第177页。

[14] 根据贡斯当的自由观,古代 人的自由和现代人的自由是不同的:以雅典和罗马为原型,前者关注“在共同祖 国的公民中分享社会权力”;
而在现代人那里,政治生活的地位下降了,人们越 来越重视私人生活中获得的价值实现。([法]贡斯当着,阎克文、刘满贵译:《古 代人的自由与现代人的自由》,商务印书馆1999年版,第33页。)尽管贡斯当的 自由学说与消极权利、积极权利的分类存在较大的不同,但古代人的自由中已经 包含了属于消极权利之政治自由,而积极权利的部分内涵也开始出现在现代人的 自由的范畴中。

[15] Isaiah Berlin, “Two Concepts of Liberty”, in Four Essays on Liberty, Oxford University Press, 1969, p.118ff. [16] 参见林来梵,前引书, 第90页。

相比较而言,消极权利与消极自由由着大致相同的内涵,但积极权利 与伯林所言的积极自由有所不同。详见[美]霍尔姆斯、桑斯坦着,毕竞悦译,《权 利的成本》,北京大学出版社2011年版。第21页。

[17] [美]霍尔姆斯、桑斯坦着, 毕竟悦译:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,北京大学出版社2011年版, 第30页。

[18] 参见[日]村上武则:《给付行政の理论》,有信堂2002年版,第 294-295页。转引自王丹红:《行政给付受领权的权利性——以社会保障行政为 例》,载“给付行政法学术研讨会论文集”(中国人民大学宪政与行政法治研究中 心比较行政法研究所主办,2007年10月)。

[19] 英美学者所采用的权利束(bundle of rights)概念,与采用权能这项概念装置的分析具有类似的效果。

[20] 张翔:
《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。

[21] [日]芦部信喜着, 高桥和之增订,林来梵、凌维慈、龙绚丽译:《宪法》,北京大学出版社2006 年版,第73页。

[22] 张翔,前引文《基本权利的双重性质》;
张翔:《论基本 权利的防御权功能》,《法学家》2005年第2期。

[23] 参见胡敏洁:《论社会 权的可裁判性》,《法律科学》2006年第5期;
胡敏洁、宋华琳:《美国宪法上的福利权论争——学理与实践》,《政治与法律》2011年第3期,等等。

[24] 参 见陈新民着:《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第189 页。

[25] [德]Robert Alexy着,程明修译:《作为主观权利与客观规范之基本权》, 《宪政时代》第二十四卷第四期。

[德]Han D. Jarass着,陈慈阳译:《基本权作 为防卫权及客观原则规范》,《月旦法学杂志》2003年第7期。张翔,前引文《基 本权利的双重性质》。

[26] 关于受益权功能,有的学者将之视为主观权利面向 上的一种权能,参见张翔,前引文《基本权利的双重性质》;
有的学者将之包含 在宪法权利的客观法面向之中,Alexy,前引文;
Jarass,前引文;
郑贤君:《作 为客观价值秩序的基本权——从德国法看基本权保障义务》,《法律科学》2006 年第2期。

[27] 苏永钦:《部分宪法——宪法释义学的新路经?》,载苏永钦 主编:《部门宪法》,元照出版公司2006年版,第6页。

[28] 林来梵,前引书, 第249页。

[29] 林来梵,前引书,第253页。

[30] [奥]凯尔森着,沈宗灵译:《法 与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年 版,第87页。

[31] 张翔:
《基本权利的受益权功能与国家的给付义务》,《中国法学》2006年第1期。

[32] See Henry Shue, Basic Rights:
Subsistence, Affluence and U.S. Foreign Policy, Princeton University Press, 1996, pp. 52-53. 转引自黄金荣:《经济和社会权 利的可诉性问题研究》,中国社会科学院法学所博士论文,2011年。

[33] See Asbj?rn Eide, “The Human Right to Adequate Food and Freedom from Hunger”, in The Right to Food:
In Theory and Practice, by Food and Agriculture Organization of the United States, Rome, 1998, p. 4.转引自黄金荣,前引文。

[34] 本文涉及的保护义务与宪法权利之客观法面向所要求的保护义务在外延上 是不同的,前者可称为狭义的保护义务,后者则是广义的保护义务。关于狭义的 保护义务的论述,可参见张翔,前引文《基本权利的双重性质》。关于广义的保 护义务的论述,可参见Jarass,前引文,第32页、第39页;
郑贤君,前引文。

[35] 此图参考了丹麦学者伊达。伊丽莎白。科克关于义务层次理论的构图,See Ida Elisabeth Koch, “The Justiciability of Indivisible Rights”, Nordic Journal of International Law, vol. 72, No. 1, 2003, p. 28. [36] 参见林来梵:《互惠正 义:第四次修宪的规范精神》,《法学家》2011年第4期。

[37] 张千帆:《西 方宪政体系》(下册。欧洲宪法),中国政法大学出版社2001年版,第73页。

[38] 张嘉尹:《宪法、宪法变迁与宪法释义学──对“部门宪法论述”的方法论考察》, 载苏永钦主编:《部门宪法》,元照出版公司2006年版,第35页。