民间借贷风险的法律规制探究:民间借贷的法律规制

发布时间:2019-08-29 18:35:54???来源:离婚协议书 ???点击:???
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民间借贷风险的法律规制探究

民间借贷风险的法律规制探究 1民间借贷立法现状 1. 1民事经济类 1986年《中华人民共和国民法通则》只有第90条规定:合法的借贷关系受 法律保护该条不是对民间借贷的直接规定,但为民间借贷的合法性探讨和实践预 留了空间 1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的 意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第121条至第125条对还款期限、生产 经营性借贷和生活性借贷的利率差别、逾期利息支付、利率约定、复利和利息预 先扣除等问题进行了规定 1999年《中华人民共和国合同法》第200条和《民法通则意见》第125条都 不允许事先在本金中扣除利息;第206条是对《民法通则意见》第121条的修止, 在不能确定还款期限的情况下,赋予贷款人催告权,而赋予借款人还款一定的合 理期限,相对于《民法通则意见》规定的借款人应当根据贷款人的随时请求及时 还款来说,是更合理和人性的,也能缓和借贷双方的矛盾;第207条简洁的表述方 式扩展了《民法通则意见》第123条的外延,逾期利息的支付不再限于公民之间 的无息借款 1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若十意见》共有22 条第1条规定回避了企业借贷主体第6条规定四倍利率红线,在实践中被引用甚多, 也备受争议。

1. 2刑事类 刑法中涉及民间借贷行为的常见罪名有第175条的高利转贷罪、第176条的 非法吸收公众存款罪和第192条的集资诈骗罪 以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额 较大的,构成高利转贷罪非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩 序的,构成非法吸收公众存款罪以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数 额较大的,构成集资诈骗罪1. 3地方的突破 《温州民间融资管理条例》是中国大陆第一部民间借贷法律规范该条例规 定了借款人应当向管理部门报备的强制备案登记的情形,欲实现民间借贷的阳光 化 《温州民间融资管理条例》的出台是地方立法取得的成果,之前就有学者 建议国家对民间借贷进行立法,而中央层而确实早己着手准备该项立法工作, 2006年,《中国民营经济发展报告》蓝皮书就建议制定《放贷人条例》,2008年 11月,央行研究局负责人透露,由央行起草的《放贷人条例》草案己提交国务院 法制办,但《放债人条例》至今未出台,争议一直未解决 2民间借贷的法律风险 2. 1企业借贷问题 现行法对民间借贷的合法性予以承认,但禁止企业间的借贷1996年最高人 民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》 明确规定企业借贷合同属无效合同2011年最高人民法院进行了企业借贷无效的 重中1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批 复》规定了公民与企业之间借贷无效的情形1996年中国人民银行《贷款通则》第 61条直接否定了企业间借贷的合法性但生活中的企业间借贷却大量存在,于是出 现了企业借贷不合法却合理的局面很多法院在判决时,一方面认定企业借贷不合 法、无效,另一方面又判决对本金、利息、违约金等进行判决,要求履行这样一 种扭曲的情况,完全是因为我国长期以来对金融领域的严格监管有关可是,经过 了这么多年的实践,限制企业之间借贷的环境己有改变,并且企业完全可以通过 委托贷款、个人借款等方式规避法律,在维护法制尊严不利的同时增加资本交易 的成本,人为的加重了借贷成本 2. 2利率问题 最高人民法院在确定倍利率红线是相当谨慎的,借鉴了历史上民法典立法 和银行利率挂钩的做法,1990年民间借贷利率是官方借贷利率的约3.4倍,1991 年确定的四倍利率红线正是在3.4倍的基础上再作提高而确定的 民间借贷利率随行就市,这是因为:四倍利率红线是不是鼓励市场经济中 违反诚实信用的行为再假如贷款者基于对投资收益的期待,承包一单位的建筑工程项目,与借款者订立的高于四倍利息的借款合同,但后来单位违约,而贷款者 按借款合同约定己经支付了本金和高额利息,单位如不想对其四倍利息之外的损 失进行赔偿,此时四倍利息红线是不是反而打击了守约行为 2. 3民刑衔接问题 民间借贷借贷纠纷在实践中确实存在民刑交叉情形,那么是否需要法条之 间的衔接呢根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条和《最高人民法院关于执 行(中华人民共和国刑事诉讼法)若十问题的解释》第99条的规定,同样确定了刑 事优先的原则确立先刑后民原则,主要的理由在于如果在审理民事纠纷案件中发 现有刑事犯罪嫌疑而不移送侦查机关,将产生以下后果:一是可能放纵犯罪;二是 刑事犯罪一旦成立,将对赃款赃物的追缴和非法所得的没收以及对被告人处以财 产刑难以执行;三是民事判决所确认的民事责任将会有重大变更,无法执行;四是 可能要通过审判监督程序撤销民事判决,影响了执法的严肃性,增加了诉讼成本 和当事人的诉讼负担 刑法破坏社会主义市场经济秩序中的金融管理秩序是一种国家管理秩序, 体现了法律的政治属性国家打造的是以国有企业融资为核心的金融制度,与之相 配套的是以国有银行为主体的金融体系,确保公民和企业资金集中在国有金融体 系内民间借贷问题的根本在于我国金融体制和制度设计没有充分考虑民间自由 融资的客观需要,而动用刑法手段惩罚民间高利贷,则忽视了非刑事法律对社会 的调解功能,在民间借贷整体合法化的趋势下,刑法应当充分发挥谦抑原则,避 免成为扼杀民间金融创新的政策工具。

3对民间借贷法律适用的建议 3. 1企业借贷合法化 企业间借款仍应属于私法调整的范畴,而私法自治是市场经济国家通行的 法律标准因此,既然企业间借款属于民事主体之间的私人行为,只要企业之间是 完全自愿地相互拆借,且款项来源合法,不损害国家和社会公共利益,对国家金 融市场只有利而无害另外,合同无效的依据应当是法律及行政法规但是,目前并 没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的资金拆借作出规定,只有中国人民 银行等金融管理机构的部门规章(解释),不能成为认定企业间借贷合同无效的依 据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释》第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫 资及其利息的,应予支持事实上确认了垫资形式的企业借贷合同的合法性过去一 直强调对企业间借贷加强管理,主要是因为当时国有企业的负债率普遍很高,企 业贷出去的资金实际是银行贷款但是现在资本结构越来越多元化,企业尤其是民 营企业负债率己经很低,其资金主要为自有资金如果再继续严格禁止企业间借贷, 有违平等、公平、正义之价值目标,限制企业经营自由,变相鼓励金融机构垄断, 实际上不利于企业的健康发展 3. 2以市场化主导利率改革 合法借贷和非法借贷,民事借贷和商事借贷不加区别地都适用四倍利率有 失妥当利率本质上是利润率的一部分,利率上限的确定在立法上不仅要考虑生产 性资本和消费性资金的收益率,还需要考虑包括投资同报本身的风险性、契约执 行的情况等因素 发挥民间借贷的积极效应需建立市场化利率定价机制,结合商业银行利率 和各行业自身情况确定民间借贷合理的利润空间,建立一个符合实际情况的民间 借贷利率机制,既不能放任也不能过紧适当调整利率,可以参考香港的做法,设 置两个利率限制标准,不同程度的违法行为承担不同的法律责任:超过48%涉嫌欺 诈,超过60%则构成犯罪这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用,也可以避免 滥用刑事制裁手段,实现法律责任的梯级过渡 3. 3慎用先刑后民原则 审理经济纠纷案件中发现涉嫌经济犯罪时,如何适用先刑后民原则确定经 济纠纷是否继续审理,首先应分析经济纠纷与所涉嫌的经济犯罪是否属于同一法 律事实,然后再看能否排除涉嫌经济犯罪行为的认定与处理对经济纠纷中民事法 律事实的认定与处理的影响如果不能排除涉嫌经济犯罪行为的认定与处理对经 济纠纷民事法律事实的认定与处理的影响,经济纠纷案件则应中比审理,或按照 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若十问题的规定》 第十一条,裁定驳同起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关也就是说,如果 刑事案件未侦查清楚,民事责任就难以确定,该民事案件确须刑事案件查明相应 的事实并作出判决或裁定之后才能审理的,法院才应当中比审理如果民事案件的 审理并不依附刑事案件审理结果的则不适用先刑后民原则3. 4制定民间借贷的系统性法律规范 是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间 借贷的法律体系,理论上一直存在争议,立法上始终摇摆不定笔者认为,现存民 间借贷立法零散,缺乏可操作性,制定系统性法律规范势在必行,温州立法的出 台就是顺应时势走出的第一步民间借贷系统性立法还应着重考量以下问题: 首先,是立法问题现存民间借贷纠纷的裁判依据多来自司法解释,这是法 院在纷繁的民间借贷审判实践中,仅凭己有的法律条文难以前行,而不得己采取 的措施,也说明了民间借贷系统性立法的必要性在立法层级上,应当是全国人民 代表大会或其常委会制定的法律,应当尽量减少国务院、中国人民银行的行政干 预和金融垄断政策的影响。

其次,是放开企业借贷的禁止性规定作为放贷人的企业并不是专门从事此 项业务的主体,一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷, 借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴,但又不完全属于营业性质的商事民间 借贷,而是介入民事性质与商事性质之间针对这一特征,我们认为立法上应当采 取特别规范的方式,既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开,也不应像对待 商事性民间借贷那样设立准入门槛,而应分类定性,区别对待建议我国修改现行 法律,放开企业之间的部分借贷,如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因 生产需要发生的借贷等,应当规定为合法有效的借贷但是,完全放开企业间的借 贷并不可行,也不可取,因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业 资产业务的准入门槛,势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全,因此,通过 列举的方式放开企业之间部分借贷的同时,仍然应当保留法律对企业之间借贷的 一般管制 最后,是民间借贷阳光化问题很多学者认为,阳光化民间借贷很有必要, 对民间借贷采用备案制,一方面可以进行适当的调控,进而降低民间借贷风险爆 发,另一方面又可以通过公开化促进市场对资源的支配作用笔者却认为,民间借 贷作为金融活动的重要组成部分,其拥有随意性、隐蔽性等特征,而这些特征反 过来也成就了民间借贷与其费心的增加政府管理的负担,不如真正的让市场来决 定民间借贷的未来