【死罪、死刑与期待可能性】 论期待可能性

发布时间:2019-08-29 18:28:23???来源:工作计划 ???点击:???
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死罪、死刑与期待可能性

死罪、死刑与期待可能性 [20] 详细阐述参见屈学武:"中国死刑文化的多元性与一体化探究",原载 "中国法学网":http://www.iolaw.org.cn/shownews.aspid=204 [21] 参见邱兴隆:《刑 罚理性评论》,中国政法大学出版社,1999年版,第140~143页;
胡云腾:《存 与废――死刑基本理论研究》,中国检察出版社,2000年4月版。

[22] 当然, 对何谓人道性,学者们也有不同看法,有学者认为正义的即人道的,反映在死刑 问题上,对杀人犯判处死刑正是对实然的被害人和广大潜在被害人的"人道";
另 有学者认为,人道性应当相对于受刑人而言,对受刑人判处死刑并行刑的过程, 就是将活生生的人变成一具尸体的过程,因而是不人道的。我们认为,将人道性 与正义性混为一谈的说法不可取。主张人道性应是(人之为人的)"人类社会"相 对于"动物社会"而言,因而人之"道"应是本质不同于一般动物之"道"的理性而文 明的、关爱自己同类的高等智慧动物之道。

[23] 关于刑罚的人道性问题,刑事 古典学派的代表人物、刑法之父贝卡利亚早在1764年就在其名着《论犯罪与刑罚》 中作了系统阐释。他首先从社会契约说的角度论证了国家权力的有限性及人民生 命权利的神圣不可侵犯性,主倡刑罚人道化;
认为某人"纵使无恶不作",只要他 /她对社会不构成现实性的威胁,国家就无权剥夺他的生命"。

这一论证在当时 的欧洲引起了强烈的反响,并自此引发了全世界持续200多年的死刑存废之争。3 年后,当时的俄罗斯女皇凯瑟琳二世(Catherine II of Russia)受其思想感召,在 俄罗斯刑法中删除了死刑。1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵(Grand-Duke Leopold Iiof Tuscany)、1787年奥地利的约瑟夫二世(Joseph II)也相继废除了死 刑。这几桩废除死刑的立法例所持续的时间虽然都不长,却为人类历史留下了最 早废除死刑的开创式立法例。而今,欧盟所有国家都废除了死刑,全世界已有一 百多个国家全面废除了死刑制度或停止行刑。由此可见,死刑的不人道性已为世 界多数国家认同。

[24] 陈兴良:《刑法适用总论》,法律出版社1999年版第56 ~57页。

[25] 参见陈敏:"关注绝望的抗争:受虐妇女综合症的理论与实践", 《中国妇女报》2000年11月2日第3版。

[26] 参见赵凌:"杀夫:悲凉一幕",载 《南方周末》2009年7月3日 [27] 但此类"慰藉"也未必具有一般意义。请看以下 关于刘×霞案件的有关报道:"案发后出现的事情,让公检法意想不到。先是张× 水的全部家人各自送交材料替刘×霞求情,认为张×水"死有余辜",刘×霞是在忍 无可忍的情况下采取的不得已行为。接着全村400名村民写了联名信,请求法院 开恩--"张×水罪孽深重,死有余辜。希望宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里 乡亲的一片苦情"。3月18日,宁晋县检察院起诉科3位干警到刘拴霞家调查案情。

那天,正值村里庙会。看到停在刘×霞家门口的检察院的车,多数看庙会的人都跑了回来。村民争先恐后地向检察官反映情况。就在起诉科副科长王永敏即将转 身离开的时候,院子里的村民瞬间全部跪了下来。"那个场面让人难过。"王永敏 回来后对同事说――载《南方周末》2009年7月3日。

[28] 参见鲁德琪、吴昊:
"受虐妇女被逼杀夫16位人大代表呼吁从宽处理"一文,载2009年12月27日《辽沈 晚报》。

[29] 受虐妇女综合症(Battered Woman Syndrome)原是一个社会心理 学名词,最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯 (Lenore Walker)博士提出。70年代末80年代初,此一概念逐渐在北美演化成法 律概念。在法律上,受虐妇女综合症是指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所 表现出的来的、针对施暴人的特殊行为模式。该行为模式系由施暴周期 (Cycle Of Violence) 与后天的习得无助(Learned Helples sness)两大阶段的循环往复刺激形 成。参见李华:"受虐妇女综合症――对传统意义正当防卫的挑战", 载:
http://lw123.vip.sina.com/wangye1/AJ/1.htm [30] 参见陈敏:"关注绝望的抗争:受 虐妇女综合症的理论与实践",《中国妇女报》2000年11月2日第3版。

[31] 参见 http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030703/xw/shxw/200307030905.asp [32] 参 见张进德:"刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"――新理论告负争议再起,载2009 年7月17日《南方周末》。

[33] 将"期待可能性"较小的事项设定成"减轻刑事责 任"事由的想法,源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果,谨此注明并 深忱致谢。实践中,确有一些受虐者杀人仅属"守法期待可能性"较小而非全无期 待可能性,因而应当区别对待。全无期待可能性者,如被刑法总则设定成阻却责 任,则行为人不负刑事责任;
期待可能性较小者,如被刑法总则设定成减轻刑事 责任事由,则行为人应当承担刑事责任,但是应当减轻处罚。

[34] 见张进德:
"刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"――新理论告负争议再起,载2009年7月17日 《南方周末》。

[35] 〔日〕大塚仁:《刑法论集》(1),有斐阁昭和53年,日文 版,第240页。

[36] 可作为"期待可能性"脚注的最早且最典型的判例乃1879年3 月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的"癖马案"判决。情况大致如下:被告人 本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车,其中一 匹名为莱伦芳格(Leinenfanger)的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶 癖。1896年7月19日,雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕 马,遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖 性发作并狂躁起来,马车夫完全失去了对该马车的控制。结果,惊马撞倒了在路 旁行走的铁匠,致其脚部骨折。德帝国检察官以"过失伤害罪"对马车夫提起了公 诉,但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由,向德帝国法院提 起上诉,帝国法院驳回了上诉。基本理由是:马车夫虽然"认识"到该马有以尾绕 缰的癖性并可能惊马伤人的后果,但他已经提出了更换辕马的要求,是雇主不但不许其换马,反以解雇相威胁。这种情况下,以人之常情看,法律很难期待被告 人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的"饭碗"的"适法"举动来。此 即后人所谓的"适法期待不能"。

[37] 参见张明楷:《刑法学》法律出版社1997 年版,第216页。

[38] 我们可喜地注意到,中国法学会名下一批专家们经过数 年的艰苦努力,已于2009年以民间组织名义拟具了一部相当全面的、囊括政府的、 社会的、经济的、法治方方面面措施与设施的《中华人民共和国家庭暴力防治法 (草案)》(建议稿)。但是,由于中国刑法学界对有关受虐妇女"犯罪"问题的 研讨并不深入,因而该草案中有关此类受虐家庭成员"犯罪"责任的减免事由拟定 尚待进一步推敲与研讨。

[39] 见新华网:
http://news.xinhuanet.com/auto/2004-04/15/content_1431626.htm;
网文题为:《司 机受路霸恶气"撞"人 千人上书请求刀下留人》