民法文化的初探|什么是民法

发布时间:2019-08-29 18:33:27???来源:工程合同 ???点击:???
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民法文化的初探

民法文化的初探 民法文化的初探 民法文化的初探 民法文化的初探 一、民法文化的成因 源于罗马法的大陆法系,又名“民法法系”,足见民法在这个法系中的地位。“民 法典不管是在哪里,都往往被当作整个法律制度的核心。”〔1〕 在众多的部门法中,民法仅是其中之一,与刑法、诉讼法、行政法等均处于宪 法之下的第二层级的法律,称之为“文化”而超于其他部门法之上,似乎有哗众取宠 之嫌。其实,任何一个了解西方法律发展史的人士都会有这样一种认识:在基本上 为一元化的西方法律史中,发展得最完善、最引人注目、最为学者所看重并致力 于研究和开拓、最有力地推动社会发展、最深入人心、影响人们思维与行为的法 律非私法莫属,而私法无疑是以民法为基础,并以民法为主干的。

作为民法法系之源头的罗马法在发展之初存在着二元立法体制,高贵的罗马 市民适用市民法,外来居民适用万民法,以显示出罗马市民与外来居民在身份上的 区别。至公元212年, 卡拉卡拉大帝将罗马市民权普遍授予罗马居民,市民法与万 民法实现合流,开始以市民法指称罗马法,尤其是罗马私法。

罗马人以敏锐的观察力将法律分为公法与私法,认为公法是调整公益的法律, 而私法是涉及个人利益的法律〔2〕。但是, 由于在罗马共和国的发展过程中,几 乎没有建立起有权威的统一的中央集权国家,导致了其公法的相对落后,但其私法 部分却借助地中海沿岸商业的发达而得到了完备的发展。这样一种政治现象在其 后的欧洲大陆国家中也同样存在,如法国直至1789年大革命之后才真正建立了统 一的资本主义国家,德国直到1871年才建立俾斯麦帝国,统一了整个德意志。这样 的政治形势反映到立法中来,大陆法系各国的法律体系中便呈现出一种有趣的格 局,即其私法(民法)部分极其完善,而公法部分则非常薄弱。难怪有的学者指出:“尽 管公私法的区分源于罗马法,但公法直到近代之前一直是相对不发达的。”〔3〕 我们不能不承认, 大陆法系中公法长时期没有地位,私法却得到了充分发育,这正 是民法占据重要地位乃至成为一种文化现象的原因之一。

民法之所以被称为一种文化现象的深层次原因还在于民法所体现出的精神 对人的生存所发挥的作用。民法是与人类经济、社会生活连接最为紧密的法律部 门。作为市民要求的反映,民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利与自由的向往和追求。民法之谓“法”,其 实是将这些基本规则和追求赋予了法律的成分,而其营养源泉,则深深植根于人类 文明的发展之中;民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流,推动着社 会的进步。有关平等、自由的观念,往往都是先在民法中予以确认,而后才见诸宪 法的。民法的许多理念几乎不需经过任何加工即可成为法哲学的研究对象,成为 整个法学发展的向导。

至为重要的是,尽管有许多部门法确认了人的权利,唯独民法给予了具体的权 利操作方式,从而使得主体不仅知晓享有何种权利,而且得以在社会生活中正确地 行使权利。虽然民法自身不能直接使主体实际获得权利,却能使权利的实施行为 得到法律的确认,并得到相应的保护。正因为民法具有人法、权利法的特征,才使 它成为与主体的社会生活联系最为紧密的法律部门。所以,当民法被视作人民权 利的圣经而成为人行于世不可或缺的安全保障时;当民法的理念成为各个社会形 态所共同追求的目标时;当民法作为实现国家统一的精神支柱时;当民法已是人类 文明的重要构成并通过自身推动社会进步时,我们就不能不承认民法是一种文化 现象了。

二、民法文化的概念及其特征 民法文化作为法律文化的分支及其主要组成部分,是指以市民社会和政治民 主为前提,以自然法思想为哲学基础,以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自 治之理念为内涵,运作于社会生活而形成的、社会普遍的心理态势和行为模式。

作为东方的泱泱大国,中国与西方世界一样,均经历了原始社会、奴隶社会、 封建社会及资本主义的萌芽期,然而在法律文化上,两者却迥然相异。中国传统法 律文化在观念上强调礼主刑辅、身份本位、义务本位。强化权威服从和顺民的观 念,强调个人对家庭、社会和国家的义务,却无视权利之存在,使法与“刑”、“律”等 词义等同起来,都是以暴力、惩罚、强制、专政为特征。法律条文多禁止性规范, 而少授权性内容,忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益。从本质上来说, 这是一种崇尚公法威力而轻私法的“公法文化”。但是,在欧洲大陆,却生成了尊重 个人自由和权利、追求人格独立和身份平等、保护私人财产的所有权、力戒国家 权力扩张、当事人得依自由意志决定其行为的法律思想,从而形成了“民(私)法文 化”。

为什么在中西方文明发展史中,法律文化会出现如此大的区别,其表象背后的 根源是什么呢笔者将通过考察民法文化的特征,或许能够对东西方法律文化差异之原因稍作揭示。

(一)民法文化的形成与传播以市民社会的存续为基础 民法为市民法之误译,此为有的学者早已指明。两者虽仅相差一字,却将民法 与市民、市民权利以及市民社会的联系,也一并省略掉了〔4〕。民法既为市民法, 自应以市民及其行为作为调整对象。

市民并非一般意义上的居住于城市的人, 而是指因进行商品交换依傍于市场而主要在城市生活的人,它构成了社会的一个 阶层。市民在简单商品经济发达的罗马时期即已产生,由市民的相互交往而建立 的组织以及各种设施的总和,构成了市民社会,这是市民的活动空间。市民以私人 利益为本,以交换为纽带,以对财产的拥有为基础,以意志上的自由为追求,构成了 一幅活生生的市民社会的画面。

马克思借用了黑格尔“市民社会”的概念,并根据市民社会和政治国家的关系, 作出了正确的论断。

马克思对市民社会作了两种理解〔5〕。作为历史范畴的市 民社会指人类社会的一个特定发展时期。在这个时期,存在着个人利益发展到阶 级利益的过程,此点与市民法无关。作为分析范畴的市民社会,是对私人活动领域 的抽象,是与作为公共领域的抽象的政治社会相对应的。笔者认为,在马克思那里, 作为分析范畴的市民社会有以下特点: 首先,私人利益和需要是市民社会存在的条件,利己主义是市民社会的本质, 交换是市民社会的运作方式。市民社会是私人活动的领域,私人利益是其成员追 求的目的。“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人,没有超出作为市民社会 的成员的人,即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个 人的人。”“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性,是需要和私人利益,是 对他们财产和利己主义个人的保护。”〔6〕在市民社会中, 个人是存在的最小和 最基本的单位,一切均是以个人为基础而进行的。自然人是其他一切机构的主体 和利益的基础,而私人利益则成为其最关心的事。作为市民社会中的人,是以实现 私人利益为奋斗目标的。在这里,从未有人会在主观上将公共利益作为其行为的 目的。为了实现私人利益,市民间必然要进行经济交往,市民社会的外在表现即在 于交往,在于物质上的交换过程。市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶 段上的一切物质交往,它包括该阶段上的整个商业生活和工业生活。随着商品生 产即不是为了自己消费而是为了交换的生产的出现,产品必然要易手。这种易手 是通过建立契约来促成的,契约的总和构成了市场,而这种市场制度恰恰是市民社 会在经济上的表征。正是通过交换,确立了当事人之间的平等,并使私人利益得以 实现。其次,自由是市民社会的基础,平等是自由前提下的平等,安全是市民社会的 保障。自由这项人权的实质是对私有财产的拥有,而“私有财产这项人权就是任意 地……和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利;这项权利就 是自私自利的权利。这种个人自由和对这种自由的享受构成了市民社会的基础。

这种自由使每个人不是把别人看做自己自由的实现,而是看做自己自由的限制。” 〔7〕在市民社会中,自由是市民使用和处理自己的财产、获得私人利益的条件, 也是市民社会本质之所在,它通过对私有财产的占有和自由支配及契约制度体现 出来。

市民社会是一个充满各种交换的社会,而交换的发展必然在市民中产生平等 的要求。“交换,确立了主体之间的全面平等”〔8〕但是,平等并非市民的最终要求, 这只是其实现自己的利益——私有财产占有的自由的条件和方式。因此,“从非政 治的意义上看来,平等无非是上述自由的平等,即每个人都同样被看做孤独的单 子”〔9 〕,即看作是各个私人利益的所有者。没有平等,则阻塞了通往自由的路途;
没有自由,平等则成为漫无目的的游子。

市民社会的发展除了自身平等、自由的要求以外,为了使相互间的交往能够 和平地进行,避免一方为自利而违背这些原则,则必须用安全来加以保障。“安全是 市民社会的最高社会概念,是警察的概念;按照这个概念,整个社会的存在都只为 了保证它的每个成员的人身、权利和财产不受侵犯。”〔10〕不过,安全这一“人 权”虽是市民社会的需要,但并非是市民社会所能提供的,恰恰是政治国家作为的 天地,是国家为了保障自己经济基础运行所必须采取的手段。这样,马克思就“用政 治国家和市民社会的关系、政治解放的本质来解释”了市民社会和国家之间的区 别和联系。正是市民社会的要求得到了政治国家的确认,而非政治国家创造了这 种“理念”强加于市民社会之上。

最后,市民社会是全部历史的真正发源地和舞台,是国家的前提,国家是市民 社会的体现。市民社会构成了特定国家的经济基础,人类的一切文明包括政治国 家的产生都是源于这一蕴含着各种进步