【民法设计思路之检讨】设计思路是什么意思

发布时间:2019-08-29 18:34:56???来源:房屋租赁合同 ???点击:???
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民法设计思路之检讨

民法设计思路之检讨 民法设计思路之检讨 民法设计思路之检讨 民法设计思路之检讨 [摘 要]当前,我国大陆地区正在制定自己的民法,如何设计民法体系结构却至今尚 未定论。虽然自民国以来,我们已经确立了民商合一的立法体例即在制定民法的 基础上,对于原商法内容纳入不了民法的,则另行制定了商事单行法。然而,从 该体例中的民法设计思路来看,其仍然没有摆脱传统民法所确立的以自然人为本 位的观念。面对法人在政治、经济、社会生活中日益处于支配的地位,通过对近 世主要国家民法设计思路分析后,笔者认为,我国大陆地区在设计自己的民法体 系结构时,应重新审视以往所坚持的思路,将法人为本位的观念融入进来,形成 一部实质上由单行法构成的民法,使民法、商法能够真正地融合起来。

[关键词]民商合一,自然人本位,法人本位,民事单行法 一、近世主要国家民法设计思路之分析 法国路易十四时期,颁布了《商事条例》和《海事条例》,其中的《商事条 例》主要包括商业性质、商人、商业薄记、合伙、票据、破产和商事仲裁等内容。

法国资产阶级革命胜利以后,基于统一立法的需要,立法者准备制定民法。尤其 注意的是,鉴于已存在的零散的商事法已经规定了商事团体,加之,当时的城市 平民和农民对以往商事团体的仇视态度以及受罗马法在次发达的商品经济的基 础上所形成的以自然人为本位观念的影响,于是,民法的起草者在民事主体方面 只好规定个人,对商事团体或组织的调整只好留给商法。颁布民法典后,1807 年,在上述路易十四时期施行的两个商事条例的基础上,又颁布了《法国商法典》, 《法国商法典》共四编,其中第一编通则,包括了商人、商业账薄、公司、商业 交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票及时效等内容。可见,法国所构 建的以自然人本位的民法模式,并不是理性的要求,社会经济发展的真正要求, 而是资产阶级革命斗争的需要所致,为资产阶级向其他阶层妥协的结果。

实际上,除了上述特定革命形势对法国民法设计思路影响以外,法国当时所 盛行的个人主义思想对其也产生了不可估量的作用。启蒙思想家、理性主义自然 法学的代表人物孟德斯鸠认为,人类在一切公民间的关系上也有关系,这就是民 法。[4]将民法的调整范围限定在所有的公民之间。凡是涉及调整契约、继承、婚姻和由此产生的一切财产关系,都应该由民法调整。另一位主要代表人物卢梭 亦认为民法主要调整国家各个成员之间的法律,以及成员对整个共同体的关系, 同时,他又强调在民法中,要使每个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地 位。[5]两位启蒙思想家关于民法为调整自然人之间的法律理论学说,以及在论 述民法时所蕴含的个人为社会的主体,个人为一社会的出发点,个人生活为社会 生活总画面的个人主义思想,使法国在革命时期产生了法律领域内的两个主体即 国家和个人,国家在公法范围内活动,个人在私法领域内行事,个人为经济活动 的基本主体等以自然人为本位的观念。[6]这些观念的直接后果就是法国民法的 起草者在起草民法时皆熟视无睹社会生活中大量地社会团体的存在,径行设计了 自然人为本位的民法。

中世纪的德国,各邦的法律并没有统一。19世纪初叶,德意志各邦成立了德 意志联邦,然而当时的同盟并无统一的立法权,苦于当时的迫切需要,同盟只好 共同议定各邦急需的票据法,且于1847年底,草拟了《德意志普通票据法》。德 意志联邦会议于1856年决定接管统一商法的工作,决定编纂《德意志普通商法》。

联邦会议设立了一个委员会,委员会的成员几乎包括了所有德意志邦国的代表。

1861年,该委员会向联邦会议提交了《德意志统一商法典草案》,在联邦会议的 提议下,大部分邦国的政府将其公布为自己的邦法。1860年,由普鲁士领导的北 德意志联邦成立,联邦议会因联邦宪法之故,遂有商法、汇兑法(票据法)、刑 法、诉讼法等统一的立法权。但民法则身份、亲族、相续、财产等法,因各地之 法规惯例不同,不能用划一的规定,故联邦议会之立法,惟限于民法中之债权法。

[7]于是,原先已经存在的《德意志票据法》、《德意志统一商法典》径直在北 德意志联邦范围内施行。1871年,德意志帝国成立后,《德意志统一商法典》几 乎在未加修订的情况下,在整个帝国范围内生效。在进行民法编纂时下,为了与 之协调,帝国议会遂在已经实施的《德意志统一商法典》的基础上修改,形成了 现在的《德国商法典》。前后两部商法分别在内容的设置上,规定了公司、合伙 等社会组织。

在制定统一民法的过程中,起草者受潘德克顿法学影响,把通过往日抽象化 而形成的一段规范归纳在一起,设定了第一编总则。在设计总则编的内容过程中, 又依据法律关系中的主体、客体、法律行为(法律事实)三位一体的顺序编订了 其内容。须明确的是,总则中有关主体的设置方面,德国民法最大的贡献就是创 设法人制度。当然,民法中出现法人制度决不是偶然的,而是由当时德国所处历 史现状所决定的。当时的德国已处于工业社会,无论在政治舞台上,还是在经济舞台上起主导作用是社会组织,而非独立的个人,个人要想取得最佳利益,须积 极参加社会组织,凭借社会组织的力量来实现个人的目的,所以,整个社会的利 益割据是由社会组织所构成的。虽然,德国民法一反常态,与众不同的设计了总 则编,且在该编中又首创了法人制度。不过,其所设计的法人制度仅是一个原则 性的规定,其具体的规则,须参照其他特别法而定,也就是说,在民法总则中设 计法人制度是为了从逻辑达到体系化、完美化,仅仅是使总则中的秉承的法律关 系主客体要素趋向完善。因此,从本质上来说,民法的起草者并没有否定以往民 法所持的一贯设计思路,仍坚持以自然人为本位的观念。

总之,从上述几个典型国家的规定来看,实行民商分离的国家中,不难看出, 在社会经济中占居主导地位的社会组织既然在已定型化的商法中确定下来,[13] 那么,基于立法成本方面的考虑,也就没有必要在将要制定的民法中再重复设计, 这就会使罗马法所确立的以自然人为本位的设计思路继续存在于民法之中。尽管 继受德国民法编纂体系的国家在主体方面已经设计了法人法的内容,但仍固守传 统民法所确立的自然人本位的理念,有关法人法的规定主要设计在商法典中,也 就是说商法典仍坚持法人本位的观念,但法典的稳定性与社会的现实的逐渐脱离 性使立法者纷纷颁布单行法加以补充,众多单行法的存在反而使民法典、商法典 的规定处于“鸡肋”之势;
在民商合一的国家中,虽然传统民法确立的自然人为本 位的设计思路有所动摇(加拿大魁北克地区例外),在人法的内容增加了法人内 容,但由于法人类型极多,所以,设计者为避免法典的条文数量过于庞大,对于 民法典中法人法的规定仅是法人的通则抑或典型的法人类型,其余均留由单行法 来规范。同时,又由于婚姻与继承在现时生活中作用的重大,这不可避免的使设 计者在设计民法结构体系时仍然固守用相当多的篇幅来设计人法中自然人,从而 使传统民法所确立的自然人本位的设计观念又凸现出来。

二、我国民法设计思路的历史沿革 我国自清末变法图强,立法改制以来,一改诸法合一的现象,逐步制定了各 类不同的单行法典。1903年起草了《大清商律》,内容颇简,仅有商人通则和公 司律两篇,在商律先行制定的情形下,1907年清政府应民政部的请求,拟参照各 国民律准备制定自己的民律。1908年清政府聘请日本法学博士志田钾太郎起草第 二部商律,草案共分总则与商行为两编,同时又起草了公司法、海商法、票据法 等草案。1911年起草出了民律草案,草案由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成。尽管大清民律草案与前述商律草案的命运一样,由于清政府的迅速灭亡, 而未及正式颁布实行,但其所创立的民商分立的体例却首次打破了中华法系传统 的法律编纂的方式。不过,虽然起草者首次采用了民法典、商法典分别立法的设 计思路,但其并非理论上成熟的表现,而是基于当时清政府急欲取消列强在中国 的治外法权,制定符合西方列强所要求的律例的情势所迫的结果。[14] 新中国成立后,民国民法仅在台湾地区适用。但法典所奉行的民商合一的体 例并没有动摇,反观大陆由于在政治、社会、经济等制度方面与苏联的一致性导 致其在法律制度方面积极模仿苏联。当时的苏联在设计民法时,经济体制方面长 期高度集中,实行计划经济,各类企业、合作社、农庄均无经济自主权,这种情 形的存在,绝对不可能允许适用商人的商法存在,也就没有在民法典之外,再设 计商法典的必要了。由此形成了继受德国民法编纂思路,却采取了民商合一的体 例的特殊模式。这与瑞士民法相比,虽然二者的产生的具体原因不一,但均为历 史的产物,前苏联的民商合一的体例,对其它的社会主义国家不无影响[16],大 陆作为其中的一员,采取该体例不足为过,所以从新中国成立后数次民法的起草 均坚持此体例。

三、当前我国制定民法思路选择 前面已提到,法人与自然人相比,其类型远远超越了单一性,法人法的内容, 既广泛又复杂,这就决定了要起草一部法人法谈何容易,而且也极不现实,法人 的立法只能分门别类的进行,不可能进行统一的立法。正因为如此,在民商分离 的国家中,商法典中所规定的法人法的内容也远远满足不了社会的需求,于是立 法者往往在商法典外制定单行法加以补充。在民商合一的国家中,民法典对法人 仅做了一般性原则性的规定,大量的具体详细的法人规则仍以单行法的形式存在, 即便如此,对于机关法人、事业单位法人、社会团体各类不同形式的立法大都无 法涉及,即使涉及,也仅仅是原则性的规定,并无系统、单独的立法。另外,正 如上述所言,法人法内容的广泛又复杂,将其纳入民法中,恐怕会使民法结构头 重脚轻,民法的内容大半因它而设计,从而使自然人的基础性地位动摇。所以说, 制定一部容纳自然人法,法人法为一体的民法决非易事,而且,也没有必要。

诚然,就民法与商法所容纳的内容来看,民法主要涉及自然人法,而商法则 主要涉及法人法。在民法之外,独立再设计商法并非立法者的初衷,而是由于历史的结果,正是因为如此,各国商法的内容才大相径庭,我国清政府当时设计的 商法纯属模仿,其意图在于收回治外法权,但是,南京国民政府采取民商合一的 体例,却是权衡利弊,采纳瑞士、意大利先进的立法体例而作出的理性选择。值 得注意的是,南京国民政府所坚持的民商合一与瑞士、意大利的民商合一有所不 同。前者仍然以德国民法典为蓝本,设计了自己的民法典,把以前商法的