民法有法典吗【民法法典化的价值、模式与学理】

发布时间:2019-08-29 18:33:42???来源:道歉信 ???点击:???
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民法法典化的价值、模式与学理

民法法典化的价值、模式与学理 民法法典化的价值、模式与学理 民法法典化的价值、模式与学理 民法法 典化的价值、模式与学理 【内容提要】文章首先回答中国为什么需要民法典, 民法典的价值理性和形式理性为其提供了存在上的正当性;
其次探讨了中国民法 法典化的模式,指出应以德国五编制为基础;
最后提出了中国民法法典化的学术 条件,成熟的学理研究是法典化的理论背景;
同时作者还指出,民法典作为塑造 世俗生活的根本规范,其功能极其有限,我们不应寄予民法典过大的希望。

一、序 自那次法律改革以降,整整一个世纪的光阴已然逝去,二十一世纪的今天, 中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。

回顾中国历史,最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过 程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律,起初出于被迫,今天 在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天,无论我们给出什么 样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望,其本质处仍然没有逃离现代化编 织的普遍主义的功利罗网。无论如何,我们是已经处于现代化的进程中了,中国 人需要一部民法典,这已是一个不争的事实! 中国的私法建设,无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台,物权法初 稿也已拟定,民法的法典化似已露出一线曙光。然而,一个不容回避的问题是, 要成就一部中国人自己的民法典,有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式 意义,有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握,有赖于繁 荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握,一部富 于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了 一定的认识,可是,我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理,其精神更未 被我们充分理解。

笔者躬逢民法法典化之盛事,在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一 些问题提出一二试探性的想法,以就教于学界同仁。

二、中国人何以需要民法典 李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道:“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程,也是法律理性化的过 程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格:一谓形式理性;
二谓价值理性, 即对人的终极关怀”。[1]在这里,我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作 出评价,只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法,如果说它有价值理性的话, 那这一价值理性体现在,民法肯认人的现世欲望,并提供满足工具(纵使它在一 定度上希望人于追求物质功利的同时,获得道德上的提升),从而给个体创造一 种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西 方的民法实践经验已告诉了我们,民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久 的生命力,或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意 义来,我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而,关于中国人何以需要民法 典,作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。

(一)民法典的价值理性 1.市民社会之成就——民法典的社会理想 我妻荣认为:“如果从严密的逻辑学角度讲,既然法律应该规范社会生活, 那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想, 如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念,又是不可想象的。因此,法律中 的理想探究,其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。

[2]故而制定中国的民法典,对于我们而言必须首先回答的问题是:中国人为什 么需要民法典,民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予 一种什么样的期望? 回首世界各国民法实践的历史,我们不难发现,大陆法民法典的成就均有着 各自的政治和社会背景,负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸淫在这 样的意识形态背景之下:经由自然法思想的影响,个人主义与自由主义思潮早已 弥漫法国社会,民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想,希 冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员 会主席包塔利斯这样说道:“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典, 与它的自由主义和个人主义相适应,致力于树立这样一种原则,所有人对所有权 的行使不受来自任何方面的限制,不受其他人所有权的限制,甚至也不受国家的 限制。[4]“依法缔结的契约,在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人 之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力,将契约效力提 升至法律的地位,从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动 自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由,还是过错责任,都可以在古老的自然法那里找到依据,[5]可见,法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自 然法理念的向往与渴望,以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。

然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂 保特在反击拿破仑侵略的解放战争的鼓舞下,提出整个德国应编纂一部统一的民 法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头,同时也由于当时 的德意志民族统一的愿望过分强烈,编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治 统一的渴望里,德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德 意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时,由于统一的民族国家的缔造需要 强有力的集中的国家权力,因此在德意志历史上,绝对主义一直出于社会生活的 中心,民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生 于德国国家主义支配社会生活的时代,是各种因素较量的结果,目标在于巩固民 族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。

大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系,是主动参照法国 法和德国法的结果,希望将自己置于更为广阔的世界背景中。

而自清末以降,中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于 被迫,是在毫无准备的情况下,极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的,故而 我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天,我们已变 得自觉自愿。然而,21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢? 中国几千年的历史传统告诉我们,中国是一个缺乏私法传统,进而缺乏权利 观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化,与孕育了罗马法私法同时 又深受其影响的西方文化的私法文化相比,俨然是一种礼法文化;
在这种礼法文 化里,“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马,由于家国分离,家是 私人单位,不负担行政、司法等公的职能,故不触及公法。着名的罗马私法即是 在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代,由于家与国的合一,家担负着公的 职能,当然就不能成为一个纯私人单位,这注定了不能有私人生活领域的存在, 私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里,整个社会生活秩序 靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的,亦是家国的,其中注如了诸多的 道德内容,礼成为个人修身养性的功夫,适用于所有人;
同时也是政治纲领。[7] 礼不仅是政制纲领,同时也是一种日常生活规范,它对国家和社会的方方面面发 挥着规范功能。如此背景下,法律,包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合, 成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和 政制安排,塑造了中国文化的基本品格。家国不分是传统中国社会结构的基本格局,这种基本的社会结构使公私混淆。

在公的利益绝对高于私人利益的背景下,市民社会无法健康地发育与成长,这剥 夺了私法文化生长的土壤,私人利益始终无法获得其正当性。加之,传统的伦理 社会为实现无私的理想,对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至 刑罚。[8]结果,私固然未能干净地去除,但对权利观念生长的妨碍却是深重的。

权利观念无由生长,这是国家社会衰微,国民不振的根本缘由。

一如我在前面 所指出的那样,世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标,不管我们是否承 认中国民法的法典化也出自相同的理由,我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴 望。今天,在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下,我们所面临的首 要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念,摆正公权与私权、国家 和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣,即 个人权利不可侵犯,非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原 则。[9]经由此,来标明市民社会与政治国家的两立,进而明确政治权力的运作 范围和主旨在于确保市民社会的自治,从而给个人的发展提供广阔的空间。

伽达默尔说:“追问正当性、追问真正的国家,这些都似乎是人的此在所具 有的本质需要。”[10]也许,我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关 怀”,痛感自己生活的长期的无权状态,也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏 的屈辱,所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革, 才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么?民法能否不辜负我 们的期待么?我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典,但民法对个 体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。

2.民法典对生活的塑造 从我们降生的那天起,就开始了我们的生命历程,我们的生命内容就不断地 在整个过程中展开。在这一进程中,我们有生老病死的体验,有诸种欲望,痛苦 以及焦虑,有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追 求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法,到底能给我们提供什 么样的希望呢? 那就让我们来看一看民法吧! (1)民法创设个人生存的基本条件 正如经典作家指出的,民法是将经济关系 直接翻译成法律原则,是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。民法,无论在传统意义上还是现代意义上,都是与一定社会的商品关系紧密 地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出:“商品不能自己到市场上 去,不能自己交换,因此我们必须寻找它的监护人,商品所有者。为了使物作为 商品彼此发生关系,每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自己的 商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明, 商品交换的实现,必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权 利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就 必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。

人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育,而商品经济的充分发育和 有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中,民法才发展出了一 套私权体系,并以此为中心完成了对生活条件的塑造。

故而,无论是主体制度,还是物权制度,抑或债权制度,均是以权利为中心 的,在这个意义上,民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权 利能力,这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素,他的个性被熨 平,感性的光辉被褪去,所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道 农场主、手工业者和工场主、企业主,而只知道完完全全的法律主体,只是人。

而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产,[15]打破 了国家对物质资源的垄断,由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度 则将追求财富的可能赋予每一个人,从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的 生活条件。于是在民法所有这些制度中,财产权具有举足轻重的地位,可以说, 没有财产权,民法诸般制度将失去意义。可见,正是人的生存对财产的需要,才 演绎出一系列其他权利,这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。

权利就是民法为我们提供的生活希望,民法对我们的基本关怀也就在这里。

民法之所以为生命个体创设权利,建筑在这种前提之上,即生命的内容由欲望、 焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望,这一过程 是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里, 一切固定的东西都烟消云散了,一切神圣的东西都被亵渎了,而人们终于不得不 用冷静的眼光来看他们的生活地位,他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量 一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从 身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了 人的欲望、想象和渴望,生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满 足和宁静之中,没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标,也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西 比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不 再被解释为趋向某一神圣或先定的目标,人自身的进步被解释为历史的目的,于 是人的在世欲望获得了合法性质,正如科斯洛夫斯基所描述的那样,追求利润的 动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊,人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中 充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求,于是民法便大量地创设权利。权 利就是民法为我们提供的满足工具或手段,目的在于实现个人的人生幸福。可知, 民法肯认生命的基本需要,并为人的需要之满足进行着不懈的努力,这可将其合 理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。

(2)民法对个体行动自由的塑造 民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格(私的自治法)。民法的自治 法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格,使得民法的规范展现了不同 于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系, 以此关系达成各自的生活目的,并解决由此而起的争端。自治法的功能,在于提 供自治的基本规范,在符合这些规范的情况下,国家承认这些私定的权利义务关 系于民法上的效力,并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之,要不要 发生关系,发生什么样的关系,与何人发生关系,全由人们自己决定,国家不予 干预。同时纠纷的解决,也委由有关当事人自己,只在双方不能协商解决而一方 向国家公权力求助时,国家才介入私人间的关系。[19] 在现代社会条件下,为了追求对等的公平正义,民法这一自治法也会直接给 民间的经济或非经济活动提供一些行为规则,但仅使逾越者于相对人请求时承担 一定的责任,国家并不直接执行这些规范。

总的说来,根据私的自治原则,国家不介入私人间的法律关系,只在私人向 国家求助的情况下,才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人 直接创设一些强行规则,强制当事人遵循,只在为了追求对等的公平正义时,才 为特定当事人提供强制性的行为准则。同时,如果有当事人违反,也不强制执行, 只有在一方当事人诉求国家的情况下,国家才强使一方承担责任。

所以,民法中的规范大多数为任意性、授权性规范,只有少数为强制性规范。

这些授权性规范告诉人们可为,而不告诉人们不为或应为。

民法作为自治法,其建立在对人们自治能力的信任上,相信人们有认识自己幸福的能力,相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的 权利交给人们自己,交给我们每个人。故而,自治法中洋溢着自由的精神和气息, 它拒绝各种形式的干预与强行,尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥 夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里,一切都是自治的, 一切均交由自己。在民法之下,一切皆自由,我们可以为了某种生活目标,积极 地投入社会中,与他人建立各种各样的法律关系;
当我们在激烈的市场竞争中身 心疲惫而想得到休整时,可以退出竞争,退到一个风平浪静的地方。而这一切都 是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说:“自由的要义就是,一个人不被强制 作法律所没有规定要作的事情;
一个人只有受民法的支配才有自由。因此,我们 自由,是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负 有义务。[21] 感谢民法,是民法给了我们以自由,是民法让我们体会到了做人的伟力与尊 严。在民法慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家。[22]于是,只有在这里, 个人才获得了依自己的意志而生活的力量。

(二)民法典的形式理性 马克斯·韦伯认为,欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征,这种特征使道德 与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛 的自由制度里活动,并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味 着,法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律 摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式,这种纯粹的形式是法治主义的基石。

法律的形式化有着古老的历史,是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗 马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马,法学家、法律顾问是法律 职业者群体中的成员,他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法 律问题,并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究,提出一些 一般性的理论。通过他们的努力,一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律 语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套 精制的私法法律体系、概念和原则,使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和 系统性,从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法 律获得了韦伯所谓的形式理性,它使法律臻于纯粹,成为法律科学而保有自己独 立的地位与个性。所以,即便是今天,成长中的法律工作者也仍然要以它作为古 典的典范而进入法学概念世界。[26] 罗马法在形式上凝练、有序而富于理性,是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质,追求公开形式,从而使社会生活逐渐从 虚无走向真实,从犹疑走向肯定,从模糊走向精确,从无用走向有用;
最重要的 是真正以法律的形式(而不是以神的形式)开始组织社会生活,富于建设性。[27] 罗马法形式主义的特征对西方法律理性主义的成长产生了深远的影响,西方 民法制度极具形式理性,是尊奉《民法大全》的结果。[28]正如韦伯指出的,对 于近代西方世界来说,有训练的官吏据以下判断的现代西方的合理法律,在形式 上,虽非在内容上,是起源于罗马法的。[29]在西罗马帝国覆亡后,法律科学的 传统除了在东罗马帝国继续得到保存,并最终酝酿出查士丁尼的民法大全外,还 通过基督教会的学术研究活动得以延续。在近代民族国家兴起的过程中,由于法 律在西方人的社会生活中以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位置,君 主和市民阶级都竭尽全力争取在法学领域的话语垄断权,罗马法继续成为法学研 究活动的主要源泉。在“回到古罗马法时代的罗马法”的旗号下,各民族国家都致 力于发掘和整理本民族的习惯法,以罗马法为蓝本对它们进行形式化和系统化的 加工。在“复兴古罗马法”的进程中,法学家们或者是把本土的文化因素注入到对 罗马法的整理中,或者是以罗马法所提供的形式框架来整合与提炼本土的规范性 因素。[30]这样,经由对自己固有法进行罗马式的改造和加工,中世纪的欧洲形 成了自己的系统化的法律知识,这种系统化的法律知识被认为是欧洲近代社会科 学和社会思想的雏形,它摆脱了神学思想的束缚,法律最终与宗教和道德分道扬 镳,成为一门试图探讨人类集体生活规范及其意义的理性的知识系统。[31]这为 18世纪欧洲的法典化运动铺平了道路,准备了条件。

民法的法典化赋予了民法以形式合理性,正是这种形式合理性使民法才得以 践行近代民族国家的各种理想,近代欧洲才由此走上法治主义的道路。因为作为 法律之最高发展的形式合理性具备了以下一些条件:第一,所有具体的法律判决 都是抽象的法律判断适用于具体事实情态的结果;
第二,在所有情况下,都可能 借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决;
第三,此种法律必须实际上或者实 质上构成‘无隙可寻’的法律判断体系;
第四,凡不能以法律